Conseil d'Etat
statuant
au contentieux
N° 105743 105810 105811 105812
Publié au Recueil Lebon
 
Assemblée
 
Mme Maugüé, Rapporteur
M. Stirn, Commissaire du gouvernement
 
M. Long, Président
SCP Nicolay, de Lanouvelle, SCP Célice, Blancpain, SCP Delaporte, Briard, Avocat
 
 
Lecture du 21 décembre 1990
 
 
REPUBLIQUE FRANCAISE
 
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu 1°) sous le n° 105 743, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat les 10 mars 1989 et 6 juillet 1989, présentés pour la Confédération nationale des associations familiales catholiques (C.N.A.F.C.), dont le siège est 28 place Saint-Georges à Paris (9ème) et représentée par son président en exercice ; la confédération demande au Conseil d'Etat :
 
d'annuler l'arrêté du ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale en date du 28 décembre 1988, relatif à la détention, la distribution, la dispensation et l'administration de la spécialité Mifégyne 200 mg ;
 
Vu 2°) sous le n° 105 810, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 13 mars 1989 et 12 juillet 1989 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le Comité pour sauver l'enfant à naître, dont le siège social est 2, avenue Foch B.P.5 à Fontenay (94121) ; le comité demande l'annulation de l'arrêté du ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale, en date du 28 décembre 1988, relatif à la détention, la distribution, la dispensation et l'administration de la spécialité Mifégyne 200 mg et en outre qu'il soit sursis à l'exécution de cet arrêté ;
 
Vu 3°) sous le n° 105 811, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat les 13 mars 1989 et 12 juillet 1989, présentés pour l'Union féminine pour le respect et l'aide à la maternité, dont le siège social est à Chalon cedex (78401), BP. 32 ; l'Union demande l'annulation de l'arrêté du ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale, en date du 28 décembre 1988 relatif à la détention, la distribution, la dispensation et l'administration de la spécialité Mifégyne 200 mg et en outre qu'il soit sursis à l'exécution de cet arrêté ;
 
Vu 4°) sous le n° 105 812, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat les 13 mars 1989 et 12 juillet 1989, présentés pour le professeur Jamin, demeurant 126 avenue Mozart à Paris (75016) ; M. Jamin demande l'annulation de l'arrêté du ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale, en date du 28 décembre 1988, relatif à la détention, la distribution, la dispensation et l'administration de la spécialité Mifégyne 200 mg et en outre qu'il soit sursis à l'exécution de cet arrêté ;
 
Vu les autres pièces des dossiers ;
 
Vu la déclaration universelle des droits de l'homme publiée le 9 février 1949 ;
 
Vu la Constitution du 4 octobre 1958 ;
 
Vu le pacte international des droits civils et politiques auquel la France a adhéré par la loi du 25 juin 1980 et publié par décret du 29 janvier 1981 ;
 
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ratifiée en vertu de la loi 73-1227 du 31 décembre 173 et publiée par décret du 3 mai 1974 ;
 
Vu le code de la santé publique ;
 
Vu la loi 75-17 du 17 janvier 1975 ;
 
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
 
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
 
Après avoir entendu :
 
- le rapport de Mme Maugüé, Auditeur,
 
- les observations de la S.C.P. Nicolay, de Lanouvelle, avocat de la Confédération nationale des associations familiales catholiques (C.N.A.F.C.), de la SCP Célice, Blancpain, avocat de la S.N.C. Laboratoires Roussel et de la S.C.P. Delaporte, Briard, avocat du comité pour sauver l'enfant à naître et autres,
 
- les conclusions de M. Stirn, Commissaire du gouvernement ;
 
Considérant que les requêtes présentées pour la Confédération nationale des associations familiales catholiques, le Comité pour sauver l'enfant à naître, l'Union féminine pour le respect et l'aide à la maternité, et pour M. Jamin présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
 
Sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité des requêtes :
 
Sur les moyens tirés du défaut de base légale de la décision attaquée et de l'incompétence du ministre de la santé :
 
Considérant que le ministre de la santé tenait des dispositions de l'article L. 601 du code de la santé publique, le pouvoir de soumettre la distribution, la dispensation et l'administration de la Mifégyne dénommée RU 486 à des conditions adéquates ; que, sur le fondement de ces dispositions législatives, le ministre de la santé a pu édicter, en cette matière, des mesures analogues à celles qu'édictent les articles L. 626, R. 5149, R. 5176 et R. 5189 du code de la santé publique, relatifs aux substances vénéneuses ayant la propriété d'être des stupéfiants ou d'être fabriquées à partir de stupéfiants, sans que cette référence au régime juridique d'une autre catégorie de produits pharmaceutiques entache sa décision d'incompétence ou d'erreur de droit ;
 
Sur le moyen tiré de ce que la décision attaquée a été prise à la suite d'une procédure irrégulière :
 
Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit, l'arrêté attaqué a pour base légale non l'article L. 626 du code de la santé publique mais l'article L. 601 de ce même code ; que ni ce dernier article ni les articles réglementaires du code pris pour son application n'imposent de soumettre les textes relatifs à la distribution, la dispensation et l'administration d'une spécialité pharmaceutique à l'avis des conseils nationaux de l'ordre des médecins et de l'ordre des pharmaciens ; que si l'article R. 5207 du code de la santé publique soumet à l'avis de l'ordre intéressé la décision du directeur départemental de la santé fixant la provision de certains produits que peuvent détenir les médecins pour les soins urgents et prévoit que le pharmacien choisi par le médecin pour lui délivrer ces produits doit être signalé par lui au conseil départemental de l'ordre dont il dépend, cet article ne concerne que les provisions de médicaments contenant des stupéfiants ; que la Mifégyne n'étant pas un médicament contenant un stupéfiant, le moyen tiré de la violation des règles de procédure fixées par l'article R. 5207 du code de la santé publique, est inopérant ;
 
Sur le moyen tiré de ce que le ministre n'aurait pu légalement réglementer la distribution d'une spécialité pharmaceutique qui n'avait pas encore fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché régulièrement prise et préalablement publiée :
 
Considérant que l'existence d'un acte administratif n'est pas subordonnée à sa publication ou à sa notification ; que si l'autorisation de mise sur le marché d'une spécialité pharmaceutique ne peut recevoir application qu'à compter de sa notification au fabricant auteur de la demande d'autorisation, cette autorisation n'en est pas moins accordée à la date à laquelle le ministre prend sa décision ; que, par suite, la circonstance que l'autorisation de mise sur le marché accordée le 28 décembre 1988 à la Mifégyne n'ait été notifiée qu'ultérieurement au laboratoire Roussel-Uclaf n'empêchait pas le ministre chargé de la santé de prendre, le même jour, un arrêté réglementant la distribution et la dispensation de ce médicament, qui ne pouvait lui-même prendre effet qu'à compter de la date d'entrée en vigueur de l'autorisation de mise sur le marché ;
 
Sur le moyen tiré de l'illégalité de la décision d'autorisation de mise sur le marché :
 
Considérant que par une décision rendue le même jour sous le n° 111 417, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a rejeté le pourvoi tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 28 décembre 1988 autorisant la mise sur le marché de la Mifégyne ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué devrait être annulé par voie de conséquence de l'annulation dudit arrêté d'autorisation de mise sur le marché ne saurait être accueilli ;
 
Sur les moyens tirés de la violation de la loi du 17 janvier 1975, du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de traités internationaux :
 
Considérant que la Mifégyne est un produit ayant la propriété d'interrompre la grossesse ; que son emploi est, dès lors soumis, de plein droit, aux règles posées en la matière par les articles L. 162-1 à L. 162-14 du code de la santé publique issus des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 relatives à l'interruption volontaire de grossesse ; que l'arrêté attaqué n'édicte aucune disposition violant ces textes mais, au contraire, rappelle les conditions posées, en ce domaine, par le législateur pour qu'il puisse être procédé à une interruption de grossesse ; que la circonstance que cette référence à ces conditions figure non dans le corps de l'autorisation de mise sur le marché mais dans une annexe à cette décision, est sans incidence sur la légalité de l'arrêté attaqué ;
 
Considérant qu'en invoquant la violation de principes ou textes de valeurs constitutionnelle ou internationale, les requérants mettent, en réalité, en cause non la légalité de l'arrêté attaqué, mais la compatibilité des articles ci-dessus rappelés du code de la santé publique issus des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 avec les principes et actes dont ils invoquent la violation ;
 
Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat statuant au contentieux de se prononcer sur la conformité de la loi avec des principes posés par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;
 
Considérant, s'agissant du moyen tiré de la violation de traités internationaux, que la seule publication faite au Journal Officiel du 9 février 1949 du texte de la déclaration universelle des droits de l'homme ne permet pas de ranger cette dernière au nombre des traités ou accords internationaux qui, ayant été ratifiés et publiés, ont, aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, "une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" ;
 
Considérant, s'agissant de l'incompatibilité des dispositions législatives ci-dessus rappelées avec les autres actes invoqués par les requérants, que l'article 2-4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ratifiée en vertu de la loi du 31 décembre 1973 et publiée par décret du 3 mai 1974, stipule que "le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement" et que, selon l'article 6 du pacte international sur les droits civils et politiques auquel le législateur français a autorisé l'adhésion par la loi du 25 juin 1980, et dont le texte a été annexé au décret du 29 janvier 1981 publié le 1er février 1981 "le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie" ;
 
Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 : "La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions et limites définies par la présente loi" ; qu'eu égard aux conditions ainsi posées par le législateur, les dispositions issues des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 relatives à l'interruption volontaire de grossesse, prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec les stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du pacte international sur les droits civils et politiques ;
 
Sur le moyen tiré de la violation de l'article L.209-4 du code de la santé publique :
 
Considérant que l'article L.209-4 du code est relatif aux essais, études et expérimentations sur l'être humain ; que l'administration de la Mifégyne n'a pas le caractère d'une expérimentation sur l'être humain ; qu'ainsi le moyen susénoncé est inopérant ;
 
Sur le moyen tiré de ce que le ministre n'aurait pas pris des mesures suffisantes pour prévenir un usage abusif de la Mifégyne :
 
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que les dispositions édictées par le ministre de la santé concernant la distribution et l'administration de la Mifégyne ne sont pas manifestement insuffisantes pour prévenir le développement d'un usage abusif de ce médicament ; qu'en outre le moyen tiré non de la définition des conditions d'emploi de la Mifégyne elle-même, mais du comportement éventuel des usagers futurs du produit est inopérant à l'encontre de l'arrêté attaqué ;
 
Sur le moyen tiré de ce que le ministre ne pouvait se référer à la notion de "médecins pratiquant les interruptions volontaires de grossesse" qui ne correspond à aucune spécialité médicale :
 
Considérant que, comme il a été dit plus haut, la Mifégyne 200 mg étant une alternative médicamenteuse à l'avortement chirurgical, son administration s'insère dans le cadre législatif relatif à l'interruption volontaire de grossesse et ne peut, par suite, être prescrite que par les médecins pratiquant les interruptions volontaires de grossesse ; que si cette catégorie de praticiens ne constitue pas une catégorie juridique définie par les textes régissant la profession de médecin, le ministre a pu néanmoins, eu égard aux conditions d'emploi de cette spécialité pharmaceutique, en réserver l'usage aux médecins ayant les qualifications professionnelles requises et travaillant dans un établissement ayant reçu l'autorisation préalable du préfet exigée par l'article L.176 du code de la santé publique ; que ce faisant, et loin de méconnaître la législation relative à l'interruption volontaire de grossesse, le ministre a pris une mesure permettant d'en assurer l'application effective ;
 
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la confédération nationale des associations familiales catholiques, le comité pour sauver l'enfant à naître, l'union féminine pour le respect et l'aide à la maternité, et M. Jamin ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêté du 28 décembre 1988 par lequel le ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale a réglementé la détention, la distribution, la dispensation et l'administration de la Mifégyne 200 mg ;
 
DECIDE :
 
 
Article 1er : Les requêtes de la confédération nationale des associations familiales catholiques, du comité pour sauver l'enfant à naître, de l'union féminine pour le respect et l'aide à la maternité, et de M. Jamin sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la confédération nationale des associations familiales catholiques, au comité pour sauver l'enfant à naître, à l'union féminine pour le respect et l'aide à la maternité, à M. Jamin, à la Société Roussel-Uclaf, à la Société des laboratoires Roussel et au ministre délégué auprès du ministre des affaires sociales et de la solidarité, chargé de la santé.
 
 
Titrage : 01-01-02-02-01 ACTES LEGISLATIFS ET ADMINISTRATIFS - DIFFERENTES CATEGORIES D'ACTES - ACCORDS INTERNATIONAUX - APPLICATION PAR LE JUGE FRANCAIS - CONVENTION EUROPEENNE DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L'HOMME ET DES LIBERTES FONDAMENTALES -<CA>Article 2 paragraphe 4 - Loi du 17 janvier 1975 modifiée relative à l'interruption volontaire de grossesse prise dans son ensemble - Compatibilité.
 
01-01-02-02-02 ACTES LEGISLATIFS ET ADMINISTRATIFS - DIFFERENTES CATEGORIES D'ACTES - ACCORDS INTERNATIONAUX - APPLICATION PAR LE JUGE FRANCAIS - PACTE INTERNATIONAL SUR LES DROITS CIVILS ET POLITIQUES -<CA>Article 6 - Loi du 17 janvier 1975 modifiée relative à l'interruption volontaire de grossesse prise dans son ensemble - Compatibilité.
 
01-01-04 ACTES LEGISLATIFS ET ADMINISTRATIFS - DIFFERENTES CATEGORIES D'ACTES - ACTES LEGISLATIFS -<CA>Contrôle de la compatibilité des lois avec les conventions internationales - Compatibilité de la loi du 17 janvier 1975 modifiée sur l'interruption volontaire de grossesse, prise dans son ensemble, avec l'article 2-4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 6 du pacte international sur les droits civils et politiques.
 
54-07-01-04-035,RJ1 PROCEDURE - POUVOIRS ET DEVOIRS DU JUGE - QUESTIONS GENERALES - MOYENS - MOYENS OPERANTS -<CA>Moyen tiré de l'incompatibilité entre un traité et une loi postérieure - Incompatibilité de la loi du 17 janvier 1975 modifiée sur l'interruption volontaire de grossesse, prise dans son ensemble, avec l'article 2-4 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 6 du pacte international sur les droits civils et politiques (1).
 
61-02-01-03 SANTE PUBLIQUE - PROTECTION SANITAIRE DE LA FAMILLE ET DE L'ENFANCE - PROTECTION MATERNELLE ET INFANTILE - INTERRUPTION VOLONTAIRE DE GROSSESSE -<CA>Compatibilité de la loi du 17 janvier 1975 modifiée sur l'interruption volontaire de grossesse, prise dans son ensemble, avec l'article 2-4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques.
 
Résumé : 01-01-02-02-01, 01-01-02-02-02, 01-01-04, 54-07-01-04-035, 61-02-01-03 L'article 2-4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ratifiée en vertu de la loi du 31 décembre 1973 et publiée par décret du 3 mai 1974, stipule que "le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement" et, selon l'article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques auquel le législateur français a autorisé l'adhésion par la loi du 25 juin 1980, et dont le texte a été annexé au décret du 29 janvier 1981 publié le 1er février 1981, "le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie". Aux termes de l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 : "La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions et limites définies par la présente loi". Eu égard aux conditions ainsi posées par le législateur, les dispositions issues des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 relatives à l'interruption volontaire de grossesse, prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec les stipulations précitées de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du Pacte international sur les droits civils et politiques.
 
Précédents jurisprudentiels : 1. Cf., 1989-10-20 Assemblée, Nicolo, p. 190
Textes cités :
Convention européenne 1950-11-04 sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales art. 2-4. Pacte international sur les droits civils et politiques art. 6.
Constitution 1946-10-27 préambule. Constitution 1958-10-04 art. 55.
Code de la santé publique L601, L626, R5149, R5176, R5189, R5207, L162-1 à L162-14, L209-4, L176.
Loi 75-17 1975-01-17 art. 1. Loi 79-1204 1979-12-31. Loi 73-1227 1973-12-31. Loi 80-460 1980-06-25.
Décret 74-360 1974-05-03. Décret 81-76 1981-01-29 annexe.
Arrêté ministériel 1988-12-28 solidarité, santé et protection sociale décision attaquée confirmation
Recours pour excès de pouvoir

Le Conseil d'État, le droit à la vie et le contrôle de conventionnalité
 
 
 
   C.M. ,  
 
   F.D.  
 
   Y.A.  
    Auditeurs au Conseil d'État
 
 Par les décisions Confédération nationale des associations familiales catholiques et autres et Association pour l'objection de conscience à toute participation à l'avortement et autres, du 21 décembre 1990 (publiés ci-après p. 157 n° 19), le Conseil d'État vient de se prononcer sur la légalité des décisions du 28 décembre 1988 du ministre de la Santé autorisant la mise sur le marché de la pilule abortive, plus connue sous la dénomination de RU 486, et réglementant les conditions de détention, de distribution, de dispensation et d'administration de cette pilule. Mis au point par la société Roussel-Uclaf en 1987 et 1988, ce nouveau procédé abortif a la propriété de permettre d'interrompre par voie médicamenteuse les grossesses, grâce à l'absorption d'une simple pilule et en dehors de toute intervention chirurgicale. Son élaboration et sa commercialisation ont suscité de vifs débats et plusieurs associations hostiles au développement des pratiques d'interruption de grossesse ont déféré au Conseil d'État les mesures prises pour l'utilisation de ce produit, craignant que la mise au point d'une méthode d'interruption de grossesse par voie médicamenteuse n'entraîne à terme une augmentation du nombre d'avortements.  
 
La contestation de la légalité des décisions relatives à la pilule abortive a également été l'occasion pour ces associations de remettre en cause le principe même de l'interruption volontaire de grossesse tel qu'il résulte de la loi Veil du 17 janvier 1975, complétée et modifiée sur quelques points par la loi du 31 décembre 1979, qui a eu surtout pour effet de donner un caractère définitif aux dispositions de la loi de 1975. Les associations requérantes ont ainsi contesté la compatibilité de ces deux lois avec l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales et l'article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui garantissent le droit à la vie de toute personne.  Dans ces décisions, le juge administratif a d'abord eu à se prononcer sur la question difficile de la portée du droit à la vie énoncé dans les textes internationaux. La réponse qu'il a donnée à cette question, quoique rédigée de façon très concise, permet néanmoins de déduire un certain nombre d'indications quant à l'interprétation par le Conseil d'État du droit de toute personne à la vie. Ces décisions ont d'autant plus d'importance que le Conseil d'État est la première juridiction souveraine française à se prononcer sur la portée de ce principe et qu'il ne disposait que de peu d'éléments relativement restreints pour éclairer sa décision.  
 
 Ces décisions conduisent ensuite à réfléchir sur le contenu et la nature exacte du contrôle exercé par le Conseil d'État sur la compatibilité des lois avec les engagements internationaux, contrôle que nous proposerons de dénommer «contrôle de conventionnalité[1]».  
 
De fait, cette appellation exprime bien la nature du contrôle exercé en l'espèce dans la mesure où est en cause la conformité des lois aux conventions internationales, terme générique qui englobe les traités et les accords, catégories spécifiques d'engagements internationaux. Il est vrai que la question du contenu et de la nature de ce contrôle de conventionnalité n'est pas réellement nouvelle, dans la mesure où tant le juge judiciaire que le juge administratif ont toujours exercé un tel contrôle lorsque le traité était postérieur à la loi et où le juge judiciaire a également étendu depuis longtemps le contrôle de compatibilité au cas où la loi est elle-même postérieure. Toutefois, cette question a pris récemment une importance plus grande en raison du revirement de jurisprudence opéré par le juge administratif dans l'arrêt Nicolo et de la multiplication du nombre de litiges où est invoquée une méconnaissance des textes internationaux. Les décisions rendues le 21 décembre 1990 sont à cet égard l'occasion de réfléchir sur la portée de ce contrôle.  Enfin le juge administratif s'est trouvé pour l'une des premières fois confronté à la question du contrôle de la compatibilité à un engagement international d'une loi déjà déclarée conforme à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel. Tel est en effet le cas de la loi du 17 janvier 1975 sur l'interruption volontaire de grossesse, déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 15 janvier 1975. On rappellera que le Conseil avait d'ailleurs été saisi à cette occasion de la question de la compatibilité de la loi de 1975 avec l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales, mais qu'il avait refusé d'y répondre, estimant qu'il ne lui appartenait pas d'opérer dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité un contrôle de la conformité des lois par rapport aux engagements internationaux. De plus, la question posée en l'espèce au juge administratif avait la particularité de pouvoir également être tranchée par une juridiction internationale, la Cour européenne des Droits de l'homme, qui est susceptible de se prononcer un jour sur la portée du principe du droit à la vie énoncé dans la Convention et d'y apporter éventuellement une réponse différente de celle donnée par le Conseil. Aussi les décisions du 21 décembre 1990 conduisent-elles à mettre en lumière la question de la coexistence de plusieurs contrôles des lois en France, exercés à la fois par les juges nationaux (juge administratif, juge judiciaire et juge constitutionnel) et par un juge européen (Cour européenne des Droits de l'homme), et à s'interroger sur l'équilibre futur susceptible de s'instaurer entre ces différentes juridictions. Elles suggèrent en dernier lieu quelques réflexions sur l'ordre juridique international.  C'est ainsi que nous présenterons tour à tour la portée donnée au droit à la vie par le Conseil d'État à travers ses décisions du 21 décembre 1990, la nature et les effets du contrôle de conventionnalité exercé désormais sur les lois et les problèmes et interrogations que suscite la pluralité des juges de la loi.  
 
 La portée du droit à la vie
 
 L'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales stipule que «Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d'une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi[2]». L'article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques énonce quant à lui un principe très proche, selon lequel «Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine
Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie.» Le Conseil d'État avait à déterminer si le droit à la vie reconnu par ces textes ne se trouve pas méconnu par les dispositions de la loi du 15 janvier 1975, complétée par la loi du 31 décembre 1979, et dont l'article 1er dispose que «la loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions et limites définies par la présente loi».  
 Le Conseil d'État ne disposait que de peu d'éléments, d'ailleurs souvent contradictoires, pour étayer son interprétation de la portée du droit à la vie
 
 L'apparition dans les pays parties à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales de législations dépénalisant l'avortement au cours des années 1970 a posé le problème de l'interprétation du droit à la vie énoncé par la Convention. Premier des droits reconnus par la Convention aux individus[3], le droit à la vie constitue l'un des attributs inaliénables de la personne humaine et est comme tel intangible, au même titre que le droit de ne pas subir de tortures ou de traitements inhumains et dégradants, le droit de ne pas être placé en esclavage ou en servitude et le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale. La difficulté consistait notamment à déterminer quels étaient les bénéficiaires de ce droit à la vie : ne concernait-il que les personnes déjà nées ou bien devait-il également y avoir une protection du foetus ?  Et, dans le cas où le droit à la vie concerne également l'embryon, la protection de ce droit ne rend-elle pas illégitime toute législation autorisant, même en l'assortissant de limitations, l'interruption volontaire de grossesse ? Telles étaient les questions qu'avait à trancher le Conseil d'État dans sa décision relative au RU 486.  Le principe du droit à la vie énoncé dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques est formulé dans des termes très proches de ceux de la Convention européenne et est revêtu d'une force juridique identique en droit interne dès lors que la France a adhéré à ce pacte, en vertu de l'autorisation donnée par le législateur le 25 juin 1980, et qu'il a régulièrement été publié, au Journal officiel du 1er février 1981. Le Conseil d'État devait donc procéder à l'examen de la loi de 1975 tant par rapport à l'article 2 de la Convention que par rapport à l'article 6 du Pacte international. On peut toutefois penser que la question était plus sensible en tant qu'elle concernait la méconnaissance de la Convention européenne, non pas bien sûr parce que celle-ci serait revêtue d'une force juridique supérieure à celle du Pacte international, mais parce que l'ordre public européen des Droits de l'homme est plus proche, par son inspiration comme par son application, de l'édifice français de protection de ces droits. De plus les juges français deviennent familiers de la Convention européenne, dont les requérants invoquent de plus en plus fréquemment la méconnaissance. Enfin, le système issu de la Convention européenne des Droits de l'homme repose sur une protection juridictionnelle des droits énoncés, assurée par un organisme international et qui donne à cette Convention toute sa portée et garantit son influence dans les États parties.  
 
1 - On remarquera d'emblée que la généralité et l'imprécision de la formulation du droit à la vie énoncé tant dans la Convention européenne que par le Pacte international ne permettaient pas de résoudre aisément la question.  
 
La reconnaissance par ces textes du droit de toute personne à la vie est en effet particulièrement elliptique, alors que d'autres textes internationaux ont été plus précis sur ce point. Ainsi la convention américaine des Droits de l'homme de 1969 protège-t-elle le droit de toute personne au respect de sa vie «à partir de la conception» (art. 4-3 de la convention[4]). Dès lors, les juridictions tant internationales - Cour européenne des Droits de l'homme - que constitutionnelles - pour ceux des États membres disposant d'un système de contrôle de constitutionnalité - ont été conduites à jouer un rôle d'arbitre et à interpréter elles-mêmes la portée et la signification de ce droit à la vie[5]. Force est de constater que les autres juridictions n'ont pas pris sur cette question de position susceptible d'aider le Conseil d'État dans son rôle d'interprétation.
 
 2 - La Cour et la Commission européennes des Droits de l'homme n'ont en effet encore jamais eu l'occasion de trancher la question de la portée du droit à la vie reconnu par la convention.  
 
Seule la Commission a été jusqu'à présent saisie de cette question, à laquelle elle a évité de répondre nettement. Dans sa décision X c/ Royaume-Uni, rendue le 13 mai 1980[6], elle s'est ainsi bornée à affirmer que l'interruption de la grossesse qui met en danger la vie de la mère n'est pas contraire à la convention dans la mesure où l'article 2 ne peut être interprété comme garantissant au foetus un droit à la vie de caractère absolu. Une telle interprétation conduirait en effet à faire prévaloir «la vie à naître» du foetus sur celle de la femme enceinte alors même que la poursuite de la grossesse mettrait gravement en danger celle de la future mère. Toutefois la Commission ne s'est pas prononcée sur la question plus générale de l'existence d'un droit à la vie du foetus, considérant qu'elle n'en était pas saisie en l'espèce puisque l'avortement incriminé avait précisément été un avortement thérapeutique, pratiqué dans les premières semaines de grossesse afin de protéger la vie de la mère :  «La Commission estime qu'elle n'est pas, dans ces conditions, appelée à décider si l'article 2 ne concerne pas du tout le foetus ou si, au contraire, il lui reconnaît un "droit à la vie" assorti de limitations implicites.»  La Commission a donc rejeté comme irrecevable la requête tirée de l'incompatibilité de la loi anglaise de 1967 sur l'avortement avec l'article 2 de la convention européenne. On remarquera toutefois que sa réponse n'est pas dénuée d'ambiguïté, voire d'incohérence, dans la mesure où elle s'est interrogée sur l'éventualité d'un droit à la vie du foetus après avoir affirmé qu'en tout état de cause le foetus ne peut être considéré comme une personne au sens de l'article 2 de la Convention. On peut relever également que la Commission a aussi eu à connaître de la question de l'avortement sous un autre angle, celui de sa compatibilité avec le principe du respect de la vie privée énoncé à l'article 8 de la Convention, et que, dans sa réponse à cette question, elle s'est là encore gardée d'examiner si l'enfant à naître devait être considéré comme une «personne» au sens de l'article 2 de la Convention[7].  
 
3 - Les juridictions constitutionnelles qui, dans différents pays membres du Conseil de l'Europe, ont eu l'occasion de s'exprimer sur la question de la constitutionnalité des lois libéralisant l'avortement, ont quant à elles donné des interprétations diverses de la portée du principe du droit à la vie lorsque était soulevée devant elles la compatibilité de la législation avec l'article 2 de la convention européenne
Certains juges ont considéré que le droit à la vie ne concernait que les personnes déjà nées, excluant ainsi l'embryon du champ d'application de l'article 2 de la convention (décisions de la Cour constitutionnelle autrichienne du 11 octobre 1974 et du Tribunal constitutionnel espagnol du 27 juin 1984). Le Tribunal constitutionnel allemand a estimé au contraire que tant la Convention européenne des Droits de l'homme que la Constitution allemande reconnaissaient un droit à la vie à l'embryon et imposaient au législateur d'assurer la protection de ce droit. Se fondant sur les connaissances biologiques et physiologiques de l'époque, qui faisaient remonter l'apparition de la vie au quatorzième jour suivant la conception, le Tribunal a estimé que l'interruption volontaire de grossesse devait être très strictement encadrée au-delà de cette date et a censuré le législateur allemand pour avoir supprimé de façon trop large les sanctions pénales encourues en cas d'avortement (décision du 25 février 1975). La Cour suprême de Norvège enfin a constaté que l'article 2 de la convention n'avait pas reçu la même interprétation dans tous les États signataires et qu'il laissait en tout état de cause aux législateurs nationaux une large marge d'appréciation (arrêt de 1983).  L'article 2 de la convention européenne a donc fait l'objet d'interprétations diverses quant à la portée du droit à la vie ainsi reconnu. Le Conseil d'État ne pouvait dès lors pas appuyer sa décision, à défaut de disposer d'une décision explicite de la Cour européenne, sur une interprétation uniforme donnée par les cours constitutionnelles des États membres.  
 
4 - Le Conseil constitutionnel français, saisi de la question de la portée du droit à la vie à propos de la loi Veil, a pour sa part estimé qu'il n'avait pas à contrôler la conformité d'une loi à un traité international et s'est donc contenté d'examiner si la loi française n'était pas contraire à des principes à valeur constitutionnelle. Le fait qu'il ait considéré que cette loi ne méconnaissait aucun principe de cette nature ne permet toutefois pas d'affirmer que sa réponse aurait été identique s'il avait procédé à l'examen de la compatibilité de la loi avec le principe énoncé par la convention européenne. On sait que le refus du Conseil constitutionnel de procéder au contrôle des lois par rapport aux engagements internationaux a eu pour effet de conférer ce rôle au juge judiciaire et au juge administratif. Toutefois la Cour de cassation n'a encore jamais été saisie de la question de la compatibilité de la loi française sur l'interruption volontaire de grossesse avec le principe du droit à la vie énoncé par la Convention européenne des Droits de l'homme, alors que sa jurisprudence sur la primauté des traités sur les lois, y compris lorsque celles-ci sont postérieures, lui aurait permis de la trancher si elle avait été portée devant elle (en l'occurrence la loi Veil du 17 janvier 1975 est postérieure à l'entrée en vigueur en droit français de la Convention européenne des Droits de l'homme, celle-ci ayant été ratifiée par la France par la loi du 31 décembre 1973 et publiée au Journal officiel du 4 mai 1974).  5 - Le Conseil d'État s'est ainsi trouvé être la première juridiction souveraine française à interpréter la portée du droit à la vie reconnu dans la convention. On remarquera qu'il avait déjà été saisi de cette question en 1980, mais qu'il avait rejeté le moyen comme irrecevable, fidèle à sa position consistant à faire prévaloir les lois postérieures sur les traités[8]. Les revirements de jurisprudence induits par les arrêts Nicolo et G.I.S.T.I. en date respectivement du 20 octobre 1989 et du 20 juin 1990 ont eu pour conséquence que, saisi d'un problème de compatibilité d'une loi postérieure à un accord international, accord qui posait lui-même des difficultés d'interprétation, le Conseil a décidé, d'une part, de faire prévaloir le texte international sur la loi française et, d'autre part, de procéder lui-même à l'interprétation de ce texte.  
 
 Le Conseil d'État reconnaît l'embryon comme étant une personne, mais son droit à la vie n'est que relatif
 
 L'état et le statut de l'enfant conçu et non encore né sont l'objet de multiples débats de nature philosophique, scientifique, religieuse autant que juridique : quand commence la vie, quand apparaît la personne, l'embryon ou le pré-embryon doivent-ils être regardés comme étant une personne... ? La Haute Assemblée n'avait pas à répondre à toutes ces questions : elle avait seulement à dire si les conditions mises à la pratique d'une interruption volontaire de grossesse par la législation sont suffisantes pour estimer que celle-ci ne porte pas atteinte au principe exprimé par la convention, celui de la protection par la loi du droit de toute personne à la vie.  
 
Mais, en se prononçant, le juge administratif a apporté des éléments de réponse à certaines des questions aujourd'hui débattues.  
 
1 - L'apport essentiel des décisions réside en ce que le Conseil d'État a estimé que la convention trouvait à s'appliquer. On aura relevé en effet que l'article 2 de la convention européenne vise le droit à la vie de la personne. S'il n'est pas discuté qu'il existe une vie dès la conception, certains en revanche considèrent qu'il n'y a une personne qu'après la naissance de l'enfant. En se référant aux conditions et limites posées par la loi du 17 janvier 1975, le Conseil d'État a affirmé sans équivoque, pour la première fois en droit public français, que le droit à la vie est reconnu et garanti avant la naissance de l'enfant. S'il avait estimé le contraire, c'est-à-dire s'il avait considéré que le droit et sa protection n'apparaissent qu'avec la naissance, le juge administratif n'aurait eu qu'à affirmer que la stipulation invoquée de la convention européenne ne trouvait pas à s'appliquer, et donc qu'à écarter le moyen tiré des atteintes au droit à la vie autorisées dans les dix premières semaines suivant la conception de l'enfant.  Cette prise de position a d'autant plus de valeur que les textes du droit positif laissent le statut juridique de l'embryon dans une grande incertitude. L'article 311 du Code civil pose la règle selon laquelle l'enfant conçu est réputé né chaque fois qu'il y va de son intérêt et l'article 725 précise que cette règle vaut pour la succession. La loi du 17 janvier 1975 sur l'interruption volontaire de grossesse garantit en son article 1er le respect de tout être humain dès le commencement de la vie, sans préciser quand commence la vie d'un être humain.
 À cet égard, la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 relative à cette loi ne permet pas de compléter le statut de l'embryon : les dispositions du Préambule de la Constitution de 1946 au regard duquel le contrôle était opéré soit maintiennent la même incertitude (les «droits inaliénables et sacrés» de tout être humain sont-ils applicables au foetus et emportent-ils le respect absolu de la vie ?), soit ne concernent que l'enfant né (la protection de la santé de l'enfant[9]).  Plus récemment, certains ont voulu voir dans la déclaration interprétative jointe à la Convention relative aux droits de l'enfant signée et ratifiée en 1990 l'indication que la France reconnaissait a contrario comme personne juridique l'enfant ayant sa naissance. Le gouvernement a en effet indiqué que la convention «ne saurait être interprétée comme faisant obstacle à l'application des dispositions de la législation française relative à l'interruption volontaire de grossesse». Mais ce serait conférer à une telle déclaration une portée juridique qu'elle n'a pas. La France s'est bornée à relever que la convention ne faisait pas obstacle à l'application des dispositions de la loi de 1975. Ce faisant, elle ne s'est aucunement prononcée sur la date de la naissance juridique des droits des enfants. Tout au plus, en décidant d'ajouter une telle déclaration interprétative a-t-elle admis que la question puisse être posée, c'est-à-dire que la vie puisse être regardée comme commençant avant la naissance.  Quant à l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme qui protège le droit de toute personne à la vie, on a vu qu'il a donné lieu à des interprétations divergentes, certains États estimant que la protection ne s'étend pas à l'embryon alors que d'autres se sont expressément prononcés en sens contraire.  Par les deux décisions du 21 décembre 1990, la France rejoint ainsi le camp des États qui confèrent une portée étendue à la convention européenne en affirmant que le droit à la vie garanti à l'article 2 s'applique avant la naissance de l'enfant. Par là même, en termes aussi bien juridiques que philosophiques, l'embryon est reconnu comme étant une personne.  
 
2 - Pour autant, si les décisions affirment que la vie et la personne existent avant la naissance, elles ne permettent pas de dire quand celles-là commencent. Certes, le commissaire du gouvernement, B. Stirn, a soutenu que «la biologie rejoint les principes du droit civil pour faire commencer la vie à la conception». Il est vrai que le fait qu'il y ait vie, au sens biologique, dès la conception, ne prête guère à débat. En revanche, le fait qu'il y ait «personne» dès ce moment demeure une question sans réponse[10]. À cet égard, déduire des décisions commentées que la personne, pour le juge administratif, existe elle aussi dès la conception serait dénaturer leur portée. Le Conseil d'État dit seulement que la vie et la personne commencent avant la naissance. Sans doute va-t-il également jusqu'à reconnaître implicitement que la personne existe avant la dixième semaine suivant la conception. En effet, pour affirmer que la protection du droit à la vie était convenablement assurée, le juge s'est référé à l'ensemble des conditions posées par le législateur à la pratique de l'interruption volontaire de grossesse (I.V.G.). S'il s'était référé à la seule condition de délai posée par la loi - les dix premières semaines suivant la conception - on aurait pu en conclure a contrario que, pour le Conseil d'État, il n'y a de personne qu'à l'issue de ce délai, ce qui n'aurait pas manqué de surprendre. Du fait qu'il a visé, dans leur ensemble, les conditions mises par la loi, on peut raisonnablement déduire que le Conseil d'État estime que la personne existe avant la dixième semaine suivant la conception, mais que les atteintes légales autorisées jusqu'à cette date demeurent compatibles avec le principe affirmé par la Convention européenne, et protégé par la loi, du droit de toute personne à la vie. Pour autant, on ne peut rien en déduire s'agissant du moment d'apparition de la personne dans les dix premières semaines suivant la conception.  
 
3 - La conséquence de ce constat, en réalité inscrite en droit dès la loi de 1975, est le caractère relatif du droit à la vie de la personne
De cette observation découle naturellement une interrogation : cette relativité vaut-elle pour toute la vie de la personne, ou bien seulement pour la période précédant la naissance ? Il n'est pas possible de répondre en l'état actuel du droit.  Dans la première hypothèse, le caractère relatif du droit à la vie concernerait aussi bien la vie après la naissance que celle du foetus
D'un strict point de vue juridique, il n'y aurait donc pas d'obstacle de principe à ce qu'une loi autorisant l'euthanasie sous des conditions précises soit jugée compatible avec l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme si ces conditions, prises dans leur ensemble, sont elles-mêmes jugées suffisantes. La seconde hypothèse supposerait, dans le silence actuel de la législation, que soit affirmé de façon prétorienne que l'on ne saurait en aucun cas porter atteinte au droit d'une personne à la vie après sa naissance.  Ainsi, si les décisions commentées autorisent à affirmer que le droit à la vie avant la naissance bénéficie d'une protection relative, rien ne permet en l'état du droit de soutenir que cette protection serait absolue pour une personne née.  Pour clore ces observations sur les apports des décisions du 21 décembre 1990 dans le domaine de la bioéthique, on notera que l'incertitude demeure quant à la mesure de la relativité du droit à la vie avant la naissance. Les termes des questions posées au juge administratif comme la brièveté de la motivation de ses décisions en sont la cause. C'est l'ensemble des conditions mises à la pratique d'une interruption volontaire de grossesse qui est pris en considération. On pourrait envisager des cas extrêmes : une interruption volontaire de grossesse limitée aux seuls cas thérapeutiques ne pouvait, a fortiori, qu'être jugée compatible. A contrario, on peut penser qu'une I.V.G. totalement libre, à tout moment de la grossesse et à la seule convenance, de la mère, aurait été jugée incompatible. Mais entre de telles situations extrêmes, comme c'était le cas en l'espèce, la frontière, qui fonde le caractère relatif du droit à la vie, demeure indéterminée : le Conseil d'État a indiqué que les atteintes autorisées par la loi du 17 janvier 1975 se situent dans la sphère de compatibilité.  
 Le contrôle de conventionnalité
 
 Les décisions rendues le 21 décembre 1990 sont une illustration de l'ampleur qu'est appelé à prendre, à la suite de l'arrêt Nicolo, le contrôle de conventionnalité des lois par le Conseil d'État. Ce phénomène conduit à s'interroger sur le contenu exact et les effets du contrôle de conventionnalité opéré sur les lois ainsi que sur le caractère d'ordre public de cet examen. Mais il faut d'abord rappeler que l'intervention de ce contrôle est en tout état de cause subordonnée à certaines conditions.  
 Le juge administratif et le juge judiciaire doivent préalablement vérifier que les conditions d'introduction en droit interne sont réunies
 
 L'article 55 de la Constitution dispose que «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie». La supériorité des traités sur les lois est donc subordonnée à la réunion de trois conditions, la ratification ou l'approbation, la publication et la réciprocité de l'application. Il incombe tant au juge administratif qu'au juge judiciaire de vérifier que celles-ci sont réunies avant de procéder au contrôle de la conformité d'une loi avec un engagement international.  La vérification des deux premières conditions ne pose guère de difficultés. S'agissant d'abord de la ratification de l'engagement international, le juge administratif et le juge judiciaire vérifient tous deux l'existence de la ratification ou de l'approbation tout en se montrant peu formalistes en la matière puisque, s'agissant par exemple de la forme et de la procédure de l'approbation, ils se contentent d'une simple signature du président de la République au bas du décret de publication[11]. Leur position est souvent critiquée dans la mesure où les deux juges refusent d'étendre leur contrôle sur la régularité de la ratification ou de l'approbation, considérant qu'il s'agit en l'espèce d'un acte de gouvernement. Ces critiques peuvent notamment s'appuyer sur la règle de droit international selon laquelle la validité internationale d'un traité est affectée par une violation manifeste des règles internes présidant à sa ratification[12]. S'agissant ensuite de l'exigence de publication, le contrôle du juge porte à la fois sur la publication et sur sa régularité, c'est-à-dire sa conformité au décret du 14 mars 1953 relatif à la ratification et à la publication des engagements internationaux souscrits par la France, qui prévoit leur publication au Journal officiel[13].  
 
La troisième condition, celle résultant de l'exigence de réciprocité, pose en revanche davantage de problèmes.  
 
Trois difficultés sont susceptibles de se poser en l'espèce, dont les décisions rendues le 21 décembre 1990 constituent à certains titres l'illustration.  
 
1 - D'abord, l'applicabilité de la condition de réciprocité ne va pas toujours de soi. Il ne fait assurément pas de doute que le principe de réciprocité s'applique lorsque sont en cause des traités ou accords bilatéraux de caractère synallagmatique. Les États échangent des obligations réciproques dont ils se trouvent déliés dans le cas où l'autre partie signataire ne respecte pas ses propres engagements. Il s'agit d'ailleurs là d'un principe de droit international repris dans la Constitution, principe qui se trouve aujourd'hui défini par l'article 60 de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités et qui autorise une partie à un traité bilatéral à invoquer la violation substantielle du traité par l'autre partie pour y mettre fin ou suspendre son application en totalité ou en partie. L'application du principe de réciprocité n'est en revanche plus du tout évidente lorsque sont en cause certains types d'engagements. Ainsi en va-t-il notamment des conventions multilatérales, dont certains auteurs soutiennent qu'elles ne sont pas soumises à l'exigence de réciprocité dans la mesure où le texte de la Constitution se borne à mentionner l'application par «l'autre partie». Ainsi en va-t-il surtout des traités multilatéraux ayant institué leur propre système de sanction en cas de manquement des États contractants (cas du traité de Rome) ou encore des traités à caractère humanitaire (cas de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales, qui a d'ailleurs instauré elle aussi un contrôle de son application par une juridiction internationale).  L'une des difficultés des présentes affaires consistait précisément à déterminer si en l'espèce l'exigence de réciprocité trouvait à s'appliquer. Le commissaire du gouvernement estimait que tel était le cas dans la mesure où le droit des traités repose par nature sur la réciprocité, même si cette condition ne peut avoir la même portée s'agissant d'un traité prévoyant des obligations précises, de caractère synallagmatique, entre deux parties, ou d'une convention dans laquelle de nombreux États affirment leur attachement à des principes fondamentaux. Le commissaire était donc d'avis que la condition de réciprocité s'applique quand même dans le cas de la Convention européenne des Droits de l'homme, quoique devant être appréciée différemment[14]. Toutefois, il convient de souligner que la plupart des auteurs sont d'un avis contraire et estiment que la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales présente des particularités qui font obstacle à ce que les juges nationaux apprécient eux-mêmes la réciprocité de son application[15]. Trois arguments peuvent être invoqués dans ce sens. D'une part, la Convention européenne constitue un traité à caractère humanitaire, qui a pour objet de garantir aux individus des droits objectifs et non de créer des obligations réciproques entre les États à la manière d'un contrat classique. Elle s'apparente donc à un traité-loi, par opposition à un traité-contrat, même si cette classification est en fait dépourvue de portée juridique[16]. D'autre part, la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités exclut explicitement l'application du principe de réciprocité pour «les dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans les traités à caractère humanitaire». Or, si la France n'a pas ratifié cette convention, en raison de la place que celle-ci réserve au jus cogens, elle reconnaît néanmoins un certain nombre des stipulations de ce texte qui codifient le droit coutumier antérieur, et les applique en tant que traduction de ce droit coutumier[17]. Enfin, la Convention européenne des Droits de l'homme a instauré une juridiction internationale, la Cour européenne des Droits de l'homme, qui est chargée de veiller elle-même à l'application de la convention par les États membres et de sanctionner le cas échéant, à la demande des États contractants ou des individus eux-mêmes, les États qui méconnaissent les droits garantis[18]. Le principe même d'un contrôle juridictionnel international de l'application de la convention perdrait son sens s'il était loisible à chaque État partie de se prévaloir de la non-application par un autre État de l'un des droits garantis pour se délier de ses obligations à l'égard de ses ressortissants.  
 
2 - Ensuite, on peut s'interroger sur l'autorité à laquelle il incombe aujourd'hui d'apprécier la condition de réciprocité. Jusqu'à une date récente, le juge administratif considérait qu'il lui appartenait de surseoir à statuer et de procéder au renvoi préjudiciel au ministre des Affaires étrangères des difficultés qu'il rencontrait dans l'application des traités (stipulation peu claire, mise en cause de la réciprocité de l'application de l'engagement). La question se pose aujourd'hui de l'incidence du récent arrêt G.I.S.T.I. du 29 juin 1990 sur l'appréciation de la réciprocité de l'application d'un engagement international. Si le juge administratif se considère désormais compétent pour interpréter les traités lorsqu'il est confronté à une stipulation obscure, étendra-t-il ce revirement de jurisprudence à l'appréciation de la condition de réciprocité ? Dans la logique de l'arrêt G.I.S.T.I., et ainsi que le suggérait le commissaire du gouvernement Ronny Abraham dans ses conclusions[19], le juge administratif pourrait admettre qu'il n'est plus lié par l'appréciation du ministre, voire qu'il n'est même pas tenu de procéder à sa consultation. Toutefois, la difficulté pratique qu'il y a pour lui à apprécier si la condition de réciprocité est réellement remplie pourrait le retenir de franchir ce nouveau pas jurisprudentiel.  La question se pose également de la persistance d'une divergence de jurisprudence sur cette question entre le juge administratif et le juge judiciaire. Tant le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur l'arrêt G.I.S.T.I. que les commentateurs de cette décision ont souligné le décalage qui existe aujourd'hui entre le juge judiciaire, qui n'accepte que rarement d'interpréter lui-même les traités, et le juge administratif qui, à l'instar des juridictions de nombreux États étrangers, accepte désormais de procéder lui-même à une telle interprétation[20]. Si le juge administratif devait étendre sa compétence à l'appréciation de la réciprocité dans l'application des engagements internationaux, une discordance se créerait entre les juridictions, les unes acceptant de contrôler elles-mêmes l'application de la condition de réciprocité et les autres procédant à un renvoi préjudiciel au ministre des Affaires étrangères. Or de telles divergences d'interprétation nuisent à l'application uniforme des engagements internationaux en droit interne.  

 
Diverses questions restent ainsi en suspens. La première consiste à déterminer si la condition de réciprocité revêt ou non un caractère d'ordre public : faut-il procéder d'office au contrôle de la réciprocité, ainsi que le fait le juge judiciaire (Cass. crim. 29 juin 1972, Males, J.C.P. 1973.II.17457, et T.G.I. Nanterre 18 septembre 1974, J.C.P. 1975.II.17908), ou bien la condition de réciprocité est-elle dépourvue du caractère d'ordre public, ainsi que l'a considéré implicitement le Conseil d'État dans un arrêt relativement ancien de Section (C.E. 25 janvier 1963, Costa, Leb. p. 496) ? La seconde consiste à déterminer le niveau auquel doit être appréciée la réciprocité : la question de savoir s'il faut considérer l'ensemble des stipulations d'une convention ou bien chaque clause séparément n'est pas encore tranchée[22]. On remarquera que le raisonnement tenu dans la présente affaire par le commissaire du gouvernement semble aller dans le sens d'un examen de la réciprocité clause par clause dans la mesure où, considérant que la condition de réciprocité s'appliquait en l'espèce, il soulignait qu'à supposer qu'il faille interpréter l'article 2 de la convention européenne comme garantissant le droit à la vie de l'embryon dès sa conception la France serait déliée de l'obligation d'appliquer cette clause s'il ressortait de la législation des autres États signataires qu'ils méconnaissent en fait ce droit[23].  Par ailleurs, à supposer que la réciprocité soit appréciée clause par clause, encore faut-il déterminer les conséquences qu'il conviendrait de tirer de l'absence de réciprocité dans l'application de l'une des clauses du traité. Est-ce que l'ensemble de la convention sera privé d'effets juridiques en droit interne, ou bien seule la clause inappliquée par les autres parties devra-t-elle être écartée ? La distinction entre clauses essentielles, dont l'inapplication suspendrait les effets de l'ensemble de la convention, et clauses mineures, dont l'inapplication se limiterait à suspendre l'effet de la stipulation en cause de la convention, est parfois suggérée[24], mais elle ne serait assurément pas d'un maniement facile.  Enfin, il est certain que la condition de réciprocité est difficile à apprécier s'agissant d'une convention multilatérale, a fortiori si l'on estime qu'elle s'applique également aux conventions à caractère humanitaire. À partir de quand doit-on considérer que la convention n'est plus appliquée de manière réciproque ? Un pays peut-il opposer le manquement isolé d'un autre État signataire pour s'exonérer de l'obligation d'appliquer la convention ? Les conclusions du commissaire du gouvernement semblent suggérer une analyse différente : Bernard Stirn a ainsi souligné que la condition de réciprocité revient, dans de tels cas, à s'assurer du caractère commun de l'attachement des États signataires aux principes énoncés et non à vérifier l'absence de tout manquement. Mais un tel contrôle de «l'attachement commun» ne risque-t-il pas, en raison même du niveau de généralité où il se place, de conduire à considérer presque immanquablement que la condition de réciprocité est à chaque fois remplie ? Dès lors, le souci de vérifier la réciprocité de l'application des conventions humanitaires perdrait tout intérêt en raison de l'insuffisante rigueur du contrôle opéré.  Les décisions commentées n'apportent pas de réponses à ces questions dans la mesure où elles ne les tranchent pas explicitement et où leur silence est susceptible d'interprétations contraires. Ainsi, le non-examen explicite de la condition de réciprocité peut aussi bien signifier que le Conseil d'État, fidèle à sa jurisprudence traditionnelle, n'examine pas d'office un tel moyen ou bien que, l'ayant examiné, il a jugé qu'en l'espèce la condition était bien remplie. En l'état actuel de la jurisprudence, il n'est donc pas possible d'avoir des indications sur la position du juge administratif.  
 
       La portée du contrôle de conventionnalité demeure indéterminée
 
 Les deux décisions du 21 décembre 1990 font suite aux décisions Nicolo du 20 octobre 1989, Chardonneau du 8 juin 1990 et Boisdet du 24 septembre 1990 appliquées au cas d'une norme législative postérieure à un règlement communautaire. Dans chacun des cas, le Conseil d'État s'est prononcé sur la compatibilité des dispositions législatives en cause avec la norme conventionnelle antérieure ou celle du droit dérivé invoquée. Cela conduit à s'interroger sur la nature du contrôle ainsi opéré par le juge administratif.  
 
 1 - Cette notion de compatibilité n'est pas réellement nouvelle dans la jurisprudence administrative. En exceptant les cas où il est fait application d'une disposition législative ou réglementaire qui prévoit elle-même la compatibilité de certaines normes entre elles (cas de l'urbanisme[25]), le juge administratif a recouru à cette notion lorsque plusieurs dispositions étaient en concurrence, notamment en matière de procédure juridictionnelle (Ass. 7 février 1947, d'Aillières, Leb. p. 50; Sect. 6 mars 1970, Sieur Schaller, Leb. p. 164; Sect. 9 décembre 1983, Gasparini, Leb. p. 495) ou disciplinaire (Sect. 11 février 1977, Terrasse et autres, Leb. p. 86) ou plus généralement en matière administrative, notamment pour des textes de même niveau dans la hiérarchie des normes (14 octobre 1970, Bastide, Leb. p. 569; Sect. 30 avril 1971, Institut français du pétrole, des carburants et lubrifiants, Leb. p. 319; 16 décembre 1983, Noir et autres, Leb. p. 518; 27 juillet 1984, Jaxel, Leb. p. 276). Mais ces cas ne nous permettent pas de dire si le recours à cette notion correspond à une étendue du contrôle particulière.  Le contrôle du juge opéré sur la validité d'une disposition législative au regard d'une norme conventionnelle postérieure ne nous conduit pas à une autre conclusion. Selon les cas, le Conseil d'État va utiliser le terme de compatibilité (30 janvier 1981, Jacquesson, Leb. p. 39) ou celui de contradiction (Ass. 15 février 1980, Gabon Winter, Leb. p. 87) ou le plus souvent se bornera à observer que l'autorité administrative a perdu la compétence qu'elle tenait du texte législatif ou réglementaire par l'intervention d'une norme conventionnelle de valeur supérieure (Ass. 7 juillet 1978, Croissant, Leb. p. 292; Ass. 8 avril 1987, Ministre de l'Intérieur et de la Décentralisation c/ Peltier, Leb. p. 128; 11 décembre 1987, Daniélou, Leb. p. 409).  De même, le Conseil d'État est de plus en plus souvent amené à contrôler la conformité d'une disposition réglementaire aux objectifs définis par une directive communautaire. Il recourt alors fréquemment à la notion de compatibilité. Dans ce domaine, cette notion de compatibilité est employée concurremment à celle de contrariété (1er juillet 1988, Fédération française des sociétés de protection de la nature, Leb. p. 271) et certaines décisions montrent qu'elles sont indifféremment employées l'une pour l'autre (Ass. 3 février 1989, Compagnie Alitalia, Leb. p. 44).  En fin de compte, la jurisprudence administrative ne permet pas de déceler un contrôle d'une nature particulière lorsque est examinée la compatibilité d'une norme par rapport à une autre. D'ailleurs, à propos de la loi du 17 janvier 1975 sur l'interruption volontaire de grossesse, le Conseil constitutionnel, exerçant son contrôle de constitutionnalité, a usé dans sa décision du 15 janvier des termes de conformité et de contrariété et non de celui de compatibilité. Ainsi, s'agissant tant du contrôle de légalité ou de conventionnalité exercé par le juge administratif que du contrôle de constitutionnalité opéré par le juge constitutionnel, rien ne permettait, jusqu'à une époque récente, de distinguer, quant à leur nature, un contrôle de conformité ou de contrariété d'un contrôle de compatibilité.  S'agissant du contrôle de conventionnalité exercé depuis l'arrêt Nicolo, à propos d'une loi postérieure, il est clair que le Conseil d'État a repris les termes de la décision du Conseil constitutionnel n° 88-1082/1117 du 21 octobre 1988, Élections du député de la 5e circonscription du Val-d'Oise, publiée au Journal officiel du 25 octobre, p. 13474. Le Conseil constitutionnel affirme en effet, dans cette décision, que, «prises dans leur ensemble, les dispositions de la loi n° 86-82 du 11 juillet 1986, qui déterminent le mode de scrutin pour l'élection des députés à l'Assemblée nationale, ne sont pas incompatibles avec les stipulations de l'article 3 du Protocole n° 1 additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales». S'il est vrai que le Conseil constitutionnel utilise, d'ordinaire, la notion de conformité d'une disposition à la Constitution, on notera que, précisément, la décision du 21 octobre 1988 a été rendue lors d'un contrôle de conventionnalité en matière électorale. Pour ce qui est de la jurisprudence judiciaire, on constate qu'il n'existe pas de formule consacrée. Si, dans la décision Jacques Vabre, la Cour de cassation a usé du terme d'incompatibilité, elle relève, le plus souvent, que les dispositions litigieuses répondent aux exigences de la convention invoquée (par exemple, Cass. crim. 15 mai 1990, Bacha).  
 
2 - Ces remarques de simple vocabulaire ne dépasseraient donc pas le stade de la curiosité si les décisions rendues le 21 décembre 1990 ne suscitaient pas une véritable interrogation sur l'étendue du contrôle de conventionnalité. Les conclusions du commissaire du gouvernement sont particulièrement nettes à cet égard. Pour Bernard Stirn, se fondant sur la décision du Conseil constitutionnel du 21 octobre 1988 et sur l'arrêt Nicolo, le contrôle porte «sur la compatibilité des lois avec les traités et non sur la stricte conformité de celles-là à ceux-ci». Et, comme on le verra plus loin, il justifiait cette distance du juge administratif par la similitude des principes qui inspirent les normes françaises de valeur constitutionnelle et la convention européenne et en invoquant le risque d'un second contrôle de constitutionnalité des lois.  Bien que le terme n'apparaisse pas dans des décisions, il pourrait ainsi s'agir d'un contrôle de «non-incompatibilité manifeste». D'ailleurs, le terme de compatibilité peut suggérer, par lui-même, un contrôle plus lâche, autorisant une plus grande distance de la norme contrôlée à la convention que le terme de contrariété, surtout s'il est employé sous la forme d'une double négation («n'est pas incompatible»).  C'est en fait la première fois que l'on est conduit à s'interroger sur l'hypothèse d'un contrôle de compatibilité que l'on pourrait qualifier de «restreint», par analogie avec le contrôle exercé par le juge administratif sur les motifs d'une décision administrative. Dans le cas précité du contrôle de conventionnalité d'une loi antérieure, ce sont des dispositions et des stipulations précises qu'il s'est agi de confronter. Il en est allé de même pour les trois précédents contrôles de conventionnalité d'une loi postérieure. Dans l'affaire Nicolo, il s'agissait de rapprocher l'article 4 de la loi du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants des Communautés européennes et l'article 227-1 du traité de Rome. Dans l'arrêt Chardonneau étaient en cause l'article L. 116-2 du Code du Service national et l'article 9-1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme. L'arrêt Boisdet, pour sa part, conduisait à examiner la compatibilité de l'article 7 de la loi du 4 juillet 1980 avec le règlement communautaire du 18 mai 1972.  Dans ces trois décisions, comme dans les cas précédents, il n'y avait guère de marge d'appréciation laissée au juge administratif et le contrôle de compatibilité pouvait en l'espèce être regardé comme un contrôle de non-contrariété. On notera d'ailleurs que la question n'a pas été évoquée par le commissaire du gouvernement dans l'affaire Nicolo : c'est bien qu'elle ne se posait pas.  Il en est allé différemment avec les décisions relatives à la pilule RU 486 du fait de la généralité des moyens soulevés par les requérants et des principes invoqués : on doit désormais s'interroger sur la portée du contrôle opéré par le Conseil d'État. Pour reprendre notre analogie, doit-il être regardé comme un contrôle restreint ou comme un entier contrôle de conformité ? On relèvera que la question se pose en termes identiques selon que la loi est antérieure ou postérieure à la convention : dans les décisions du 21 décembre 1990, la convention européenne était antérieure à la loi du 17 janvier 1975 et le Pacte des Nations unies postérieur. Mais les décisions, par leur formulation et leur concision, laissent planer l'incertitude.  3 - Sans préjudice des apports futurs de la jurisprudence, la pratique par le Conseil d'État d'un contrôle de conventionnalité restreint dans son étendue ne manquerait pas de susciter certaines interrogations.  On pourrait s'interroger, en premier lieu, sur les raisons qui conduiraient le juge administratif à restreindre, de son propre chef, l'étendue de son contrôle de conventionnalité. La raison suggérée par le commissaire du gouvernement - la crainte d'un contrôle de constitutionnalité concurrent de celui du Conseil constitutionnel - peut ne pas convaincre. D'abord parce que ce risque, à le supposer fondé, ne jouerait que dans le cas où une loi a été préalablement soumise au contrôle du Conseil constitutionnel. Ensuite, comme on le verra, parce que le contrôle des deux juges se fait au regard de normes différentes, le bloc de constitutionnalité dans un cas, une convention dans l'autre. Enfin, parce que, dans l'hypothèse où les principes de ces normes de référence seraient les mêmes, il y a tout lieu de penser que les contrôles, s'ils se posent effectivement dans les mêmes termes, aboutiraient à des résultats identiques. Il n'est, pour s'en convaincre, que de regarder les applications faites par les deux juges du Palais-Royal du principe d'égalité. En un mot, les risques de divergence nous semblent insignifiants.  Mais, plus encore, rien ne paraît justifier a priori, en droit, une inhibition de son contrôle par le Conseil d'État, dès lors que l'on a admis, par la décision Nicolo, que l'article 55 de la Constitution l'habilite à contrôler la conformité d'une loi à une convention antérieure. On ne peut que rappeler les conclusions de Patrick Frydman, commissaire du gouvernement dans cette précédente affaire : «Nous ne voyons pas sur quel raisonnement pourrait se fonder le juge pour refuser de tirer toutes les conséquences de droit de l'entrée en vigueur des conventions en cause.»  À ces préventions de principe viendraient s'ajouter, en deuxième lieu, des interrogations d'ordre pratique. L'étendue du contrôle de conventionnalité serait-elle toujours restreinte ? Qu'en serait-il, dans une telle hypothèse, des cas où la distinction entre contrôle restreint et entier est inopérante, comme dans les décisions Nicolo, Chardonneau et Boisdet, et des cas où les stipulations de la convention ne laissent place à aucune interprétation discrétionnaire du législateur national ? Faudrait-il alors n'envisager un contrôle restreint que dans les seuls cas où des principes généraux ou très larges sont invoqués ? Mais, on sait qu'il est des domaines de la jurisprudence administrative où un contrôle restreint ne trouve pas à s'appliquer, alors même que les principes invoqués ont une portée très générale. Il en va ainsi, pour le citer encore, du contrôle traditionnel du principe d'égalité : c'est par un entier contrôle que le juge se prononce.  On pourrait s'interroger, en troisième lieu, sur la combinaison des contrôles opérés par le Conseil d'État et la Cour européenne des Droits de l'homme. Cette dernière a été amenée à reconnaître, s'agissant de certains principes généraux, une «marge nationale d'appréciation[26]» aux États parties. Il s'agit seulement de reconnaître qu'un même principe peut ne pas conduire, au sein des États qui l'appliquent, à des dispositions législatives identiques. Mais, cette marge d'appréciation étant reconnue, le contrôle éventuellement exercé par la Cour de Strasbourg ne manquerait pas d'être un entier contrôle au sens de la jurisprudence administrative française : il en va ainsi, notamment, lorsqu'elle recourt à un contrôle de proportionnalité.  La pratique par le Conseil d'État d'un contrôle restreint dans un domaine où la Cour européenne des Droits de l'homme pratiquerait, elle, un entier contrôle n'irait pas sans favoriser les risques de divergences entre les deux juridictions. La jurisprudence de la Cour de cassation nous en a livré un exemple récent. Pour s'en tenir à la Convention européenne des Droits de l'homme, la Haute Juridiction s'est souvent contentée d'une simple affirmation de conformité de la législation nationale aux exigences issues des normes européennes. S'agissant du régime des écoutes téléphoniques, la Cour de Strasbourg a relevé, en se fondant sur les multiples insuffisances de la législation nationale, une violation de l'article 8 de la convention là où la Cour de cassation avait estimé satisfaites les exigences issues de ces stipulations (Cass. crim. 23 juillet 1985, Kruslin; Cour européenne des Droits de l'homme 24 avril 1990, Huvig).  Pour en terminer avec ces observations, on pourrait craindre que ce ne soit des considérations relevant plus de l'opportunité qui incitent le juge à exercer un contrôle de «non-incompatibilité manifeste». À cet égard la remarque du commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur les décisions commentées, selon laquelle l'existence même de législations autorisant l'I.V.G. dans la plupart des États signataires «ne fait que confirmer leur compatibilité avec les principes de la convention», pourrait être interprétée en ce sens.  Toutes ces considérations ne valent que dans l'hypothèse où le Conseil d'État s'engagerait dans la voie d'un contrôle restreint de conventionnalité. La brièveté de la motivation des décisions du 21 décembre 1990 laisse la réponse dans l'incertitude et seules les futures décisions devraient permettre d'apprécier la validité d'une telle hypothèse. Dans l'immédiat, on ne peut que souscrire à l'observation de Bruno Genevois sous l'arrêt Nicolo, selon laquelle «il serait regrettable que le laconisme devienne systématique[27]».
 
  4 - La formulation retenue par le Conseil d'État suggère enfin une ultime interrogation. Le contrôle a été opéré sur les dispositions de la loi sur l'interruption volontaire de grossesse «prises dans leur ensemble». Pourrait-on alors envisager la situation où le juge administratif estimerait compatibles, dans leur ensemble, un groupe de dispositions tout en considérant incompatible telle disposition précise de l'ensemble ? Une telle circonstance nous paraît improbable. On comprend bien pourquoi, en l'espèce, le Conseil d'État s'est prononcé sur l'ensemble des dispositions. Cela tient, d'une part, à la généralité du moyen soulevé, tiré de l'incompatibilité de la loi avec l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme. Mais cela tient aussi, d'autre part, à ce que c'est le régime juridique global de l'I.V.G. résultant de l'ensemble des dispositions de la loi qui doit être confronté à cette stipulation conventionnelle. Pour autant, il serait surprenant que le Conseil d'État, après avoir jugé compatible un ensemble de dispositions, déclare ensuite incompatible l'une d'entre elles, prise isolément. À contrario, on voit mal déclaré compatible un ensemble de dispositions alors qu'au préalable l'une d'entre elles aurait été déclarée incompatible. Mais il est vrai que cela reviendrait à considérer comme indétachable chacune des dispositions, l'incompatibilité de l'une entraînant celle de l'ensemble. On ne manquera donc pas d'être attentif à la jurisprudence future sur ce point.  
 
       Les effets du contrôle de conventionnalité ne sont pour l'instant pas non plus déterminés avec certitude
 
 S'agissant des effets du contrôle de conventionnalité exercé sur les lois, plusieurs difficultés peuvent être relevées. Certaines d'entre elles n'ont pas encore été tranchées à l'heure actuelle.  
 
1 - L'avenir de la loi postérieure déclarée incompatible avec les stipulations d'un engagement international constitue le premier sujet d'interrogation. Dans ses conclusions sur l'arrêt Nicolo, Patrick Frydman soulignait que, selon lui, le fait de déclarer une loi non compatible avec un engagement international avait pour effet non seulement d'écarter l'application de la loi dans la présente espèce, mais également de la censurer[28]. Cette censure entraîne-t-elle l'abrogation de la loi ou son inapplicabilité définitive, ou bien ne fait-elle qu'en suspendre temporairement les effets ?  Il est manifeste en premier lieu que la question d'une abrogation éventuelle de la loi par l'effet d'une déclaration d'incompatibilité n'a de sens que s'agissant des lois antérieures aux traités. De fait, l'abrogation suppose l'intervention d'un acte postérieur qui fasse perdre à l'acte initial sa validité et, par là même, mette fin à son existence. La détermination de l'effet du traité sur la loi antérieure et incompatible demeure pour l'instant controversée. Si le juge administratif se reconnaît parfois compétent pour constater l'abrogation implicite de lois, ainsi par exemple du fait de l'intervention de nouvelles règles constitutionnelles[29], ce raisonnement ne peut être étendu sans difficulté au cas des normes internationales dans la mesure où celles-ci ne bénéficient précisément pas de la même garantie de stabilité et de permanence que la Constitution puisqu'il s'agit d'actes susceptibles d'être remis en question et dont la primauté est subordonnée à la réciprocité de leur application. Dès lors le traité a-t-il pour effet d'abroger implicitement la loi ou bien la rend-il seulement inapplicable ? Plusieurs auteurs estiment que la seconde solution est plus satisfaisante dans la mesure où elle correspond mieux au caractère contingent de l'effet des traités[30]. Dans ses conclusions sur un arrêt d'Assemblée récent, M. Massot considérait en revanche qu'il ne fait pas de doute que «l'entrée en vigueur d'une convention postérieure à une loi qu'elle contredit directement entraîne l'abrogation du texte de droit interne» (C.E. 8 avril 1987, Ministre de l'Intérieur et de la Décentralisation c/ Peltier, Leb. p. 128). Force est de constater que la jurisprudence n'a pas tranché nettement cette question, le juge se bornant le plus souvent à constater que les stipulations de tel ou tel traité prévalent sur les dispositions d'une loi, ou à l'inverse qu'elles ne font pas obstacle à leur application. Néanmoins, certains indices peuvent laisser penser que le juge administratif est en fait plutôt partisan de la thèse de l'abrogation[31].  S'agissant en second lieu des lois postérieures aux traités, il ne fait pas de doute que leur non-compatibilité avec le traité entraîne leur inapplicabilité. Néanmoins la question n'est pas non plus tranchée de savoir si cette inapplicabilité est temporaire, c'est-à-dire limitée à la période pendant laquelle le traité est en vigueur, ou définitive, la loi ne pouvant jamais produire d'effets juridiques. Certains auteurs paraissent pencher en faveur de la thèse de l'inapplicabilité définitive dans la mesure où ils assimilent l'effet d'une déclaration d'incompatibilité à celui d'une déclaration d'inconstitutionnalité par voie d'exception - ainsi Bruno Genevois, analysant l'arrêt Nicolo, soulignait-il que le fait d'écarter l'application d'une loi postérieure est très voisin par ses effets d'un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception[32]. Or les effets d'une déclaration d'inconstitutionnalité par voie d'exception s'apparentent en fait à ceux d'une abrogation de la loi, les dispositions déclarées inconstitutionnelles par la voie de l'exception cessant de produire effet pour l'avenir[33]. La loi cesse de trouver application à partir de la décision du juge constitutionnel, et ceci de manière définitive. Peut-on considérer qu'une telle conception est adaptée aux rapports entre les traités et les lois alors que la suprématie des traités est contingente puisque subordonnée à l'applicabilité du traité et que les traités peuvent de toute façon être dénoncés ? Mais il est vrai qu'il paraît difficile de faire une différence entre les effets juridiques d'une déclaration d'incompatibilité selon que la loi est antérieure ou postérieure au traité. Si l'on considère qu'un traité postérieur a pour effet d'abroger la loi incompatible, ne doit-on pas considérer de la même façon que la loi postérieure au traité et incompatible est privée elle aussi définitivement de tout effet juridique, et non que ses effets sont simplement suspendus pendant que le traité est en vigueur ?  Il est vrai que cette controverse a au fond une portée relativement réduite dans la mesure où elle ne vaudra que pour le cas où le traité au profit duquel une loi aura été écartée disparaîtra ensuite de l'ordonnancement juridique (cf. sur ce point le 2 ci-dessous[34]). Il est certain en effet que, quelle que soit l'interprétation donnée à l'effet juridique d'une déclaration d'incompatibilité, cette déclaration aura le même effet pratique aussi longtemps que le traité sera en vigueur : l'application de la loi sera écartée au profit du traité; par voie de conséquence seront proclamés illégaux, que ce soit par voie d'action ou éventuellement, pour les actes réglementaires, par voie d'exception, les actes administratifs pris sur le fondement de la loi. La loi non compatible ne peut donc continuer à servir de base légale à l'action de l'administration.  
 
 2 - Les effets d'une disparition ultérieure de la norme internationale sont eux aussi indéterminés.  L'hypothèse d'une disparition du traité n'est pas théorique, en raison notamment de l'accroissement du nombre de normes internationales applicables et de la mutabilité de certaines d'entre elles, telles celles issues du droit communautaire. Aussi est-on conduit à réfléchir aux effets d'une telle disparition sur les dispositions écartées comme incompatibles.  En cas de disparition ou de dénonciation du traité, le fait que les dispositions législatives écartées comme incompatibles retrouvent leurs effets juridiques dépend en fait de l'effet qui est attaché à une déclaration d'incompatibilité. Si l'on considère que les dispositions déclarées non conformes ont été abrogées (cas d'une loi antérieure) ou sont devenues inapplicables de manière définitive (cas d'une loi postérieure), il est clair que la disparition du traité ne peut les faire revivre puisqu'elles ont disparu définitivement de l'ordonnancement juridique. Il incombera donc au législateur de reprendre de nouvelles lois, identiques le cas échéant aux premières. Dans le cas, en revanche, où la non-compatibilité entraîne simplement la suspension des effets de la loi, celle-ci se trouvant en fait inapplicable temporairement, la disparition du traité fait alors revivre la loi ou les dispositions écartées. Toutefois, il ne sera pas pour autant possible de reconstituer l'ordonnancement juridique tel qu'il aurait été si la loi n'avait jamais été écartée par le juge. Certaines des conséquences de la non-application des dispositions législatives sont en effet irréversibles, en raison des spécificités du contentieux de l'excès de pouvoir. C'est ainsi par exemple que les actes réglementaires pris en application de ces dispositions et annulés pour défaut de base légale après que cette loi eut été déclarée incompatible avec un texte international ne pourront revivre : l'annulation pour excès de pouvoir d'actes réglementaires a acquis un caractère définitif.  La question de l'effet de l'absence de réciprocité se pose a priori différemment dans la mesure où le traité ne perd pas toute existence, mais est simplement inappliqué par l'autre partie. Il existe à cet égard une controverse entre les juges sur la question de l'effet sur la valeur juridique du traité de l'absence de réciprocité, le Conseil d'État et la Cour de cassation considérant que l'absence de réciprocité fait perdre au traité toute valeur juridique en droit interne[35] alors que le Conseil constitutionnel paraît estimer que l'absence de réciprocité affecte uniquement la supériorité du traité sur les lois (décision du 30 décembre 1980 sur la loi de finances pour 1981). D'une part, cette divergence semble en fait plus apparente que réelle dans la mesure où, dans la décision en question, le Conseil constitutionnel a davantage considéré que l'inapplication d'un traité par une autre partie n'a pas pour effet d'empêcher le législateur français de mettre la loi interne en conformité avec le traité, qu'il ne s'est réellement prononcé sur la question de la valeur juridique en droit interne du traité dans le cas où celui-ci n'est pas appliqué[36]. D'autre part, à la supposer réelle, la portée de cette divergence s'avère en fait restreinte. Dans le cas en effet où l'on estimerait que la déclaration d'incompatibilité a pour effet de suspendre définitivement l'application de la loi, la loi déclarée incompatible, qu'elle soit antérieure ou postérieure au traité, ne pourra revivre dans l'hypothèse où le traité cesserait d'être appliqué par les autres parties, et ceci quelle que soit l'interprétation de l'effet de l'absence de réciprocité sur la valeur juridique du traité lui-même. Dans le cas où le juge considérerait qu'une déclaration d'incompatibilité a pour seul effet de suspendre les effets de la loi, il convient alors de distinguer selon que la loi est postérieure ou non au traité. On observe que, dans le cas d'une loi postérieure, les effets d'une absence de réciprocité sont là encore identiques : soit la loi retrouve ses effets du simple fait de la disparition du traité de l'ordre juridique (thèse du Conseil d'État et de la Cour de cassation), soit le traité, norme la plus ancienne, est implicitement abrogé par la loi, norme ultérieure mais de niveau équivalent (interprétation prêtée au Conseil constitutionnel), que le juge fera donc normalement prévaloir.  
 
3 - Enfin un dernier sujet d'interrogation consiste à déterminer les dispositions de la loi auxquelles s'applique la déclaration d'incompatibilité. Rien ne fait a priori obstacle à ce que seule une partie de la loi soit déclarée incompatible, le juge isolant au sein de la loi des dispositions dont il ne peut être fait application. De fait, cette manière de procéder est familière au Conseil constitutionnel : lorsqu'il est saisi d'une loi, celui-ci procède à une analyse détaillée qui le conduit à isoler des dispositions considérées comme inconstitutionnelles, ainsi que celles qui leur sont indissociablement liées. Mais, comme on l'a vu précédemment, il ressort peut-être des décisions rendues le 21 décembre 1990 que dans certains cas les dispositions des lois ne peuvent être dissociées et que leur compatibilité avec les stipulations internationales résulte précisément de la conjonction de leurs dispositions entre elles. De fait, le Conseil d'État a en effet estimé, s'agissant des lois sur l'interruption volontaire de grossesse, que «les dispositions issues [de ces lois], prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec les stipulations précitées de la Convention européenne des Droits de l'homme». Dès lors, de telles lois seront déclarées incompatibles globalement et aucune de leurs dispositions ne pourra être appliquée. De la même façon, dans le cas où elles seraient déclarées compatibles, la modification d'une seule de leurs dispositions serait susceptible de bouleverser l'équilibre instauré par elles et conduirait de toute façon le juge à réexaminer la compatibilité avec la convention de l'ensemble des dispositions de la loi. Ainsi par exemple, s'agissant des lois autorisant l'interruption volontaire de grossesse, la modification d'une disposition relative au délai ou aux conditions dans lesquelles les interruptions de grossesse doivent être pratiquées (uniquement dans des établissements hospitaliers, par des médecins...), pourrait éventuellement les rendre non compatibles avec la Convention européenne des Droits de l'homme.  
 
       Le caractère d'ordre public du contrôle de conventionnalité n'est pas établi
 
 Au terme de cet examen, il est naturel de s'interroger sur le point de savoir si le juge administratif doit soulever d'office l'incompatibilité d'une disposition - ou d'un ensemble de dispositions - législative au regard d'une norme de niveau conventionnel. Le Conseil d'État n'a pas, à ce jour, tranché cette question.  La décision de Section, Sté Morgane, du 11 janvier 1991 aurait pu être l'occasion pour le juge administratif de se prononcer. Le commissaire du gouvernement, Marie-Dominique Hagelsteen, proposait en effet de soulever d'office le moyen tiré de l'incompatibilité du décret fondant une imposition avec la 6e directive T.V.A. Mais la décision ne se prononce pas nettement sur ce point : deux explications différentes peuvent justifier ce silence. Soit le juge a estimé que le texte réglementaire n'était pas incompatible avec la directive communautaire, soit il a estimé qu'une telle question n'était pas d'ordre public. Dans le silence de la décision, on ne peut savoir laquelle de ces explications a prévalu. Pour être fixé dans l'avenir, il faudrait que le Conseil d'État soulève d'office, dans l'une de ses décisions, un tel moyen ou bien l'écarte expressément, ce qui n'est pas conforme à ses habitudes jurisprudentielles.  La question de l'étendue du champ d'application de la loi et des conventions se pose en des termes spécifiques lorsque est en cause la compatibilité d'une loi au regard d'une norme conventionnelle. S'il s'agit d'une loi antérieure, la convention abroge la loi ou au moins entraîne son inapplicabilité : la question doit être soulevée d'office, comme le soutenait le commissaire du gouvernement, J. Massot, dans ses conclusions sur l'arrêt de Section du 12 novembre 1976, Syndicat unifié de radio et de télévision C.F.D.T., Leb. p. 484. S'il s'agit d'une loi postérieure à la convention, la sanction de l'incompatibilité serait, ainsi qu'on l'a vu, l'inapplicabilité - définitive ou temporaire, ce qui n'importe pas en l'espèce - de la norme législative. Le moyen entrerait donc directement dans le champ d'application de la loi. Dans un cas, comme dans l'autre, il devrait donc être soulevé d'office par le juge.  L'objection qui vient naturellement à l'esprit réside en l'extrême difficulté - voire l'impossibilité - pour le juge d'être assuré que la disposition législative dont il est fait application ne serait incompatible avec aucune norme conventionnelle. Marie-Dominique Hagelsteen s'était prononcée sur ce point, s'agissant d'un décret dans l'affaire Morgane, en mettant en regard les inconvénients respectifs des deux solutions, s'assurer de la compatibilité avec toute norme conventionnelle si l'on soulevait d'office, appliquer éventuellement une norme juridiquement inapplicable dans le cas contraire. Et elle prenait position en faveur du caractère d'ordre public du moyen en concluant : «Nous dirons que tant qu'à pécher nous préférons que le juge le fasse par omission plutôt que par action.» On ne saurait mieux résumer l'alternative à laquelle le juge administratif sera confronté lorsqu'il s'interrogera sur le caractère d'ordre public du moyen tiré de l'incompatibilité d'une loi au regard d'une norme conventionnelle.  
 
       La pluralité des juges de la loi
 
 Les décisions du 21 décembre 1990 conduisent enfin à s'interroger sur l'articulation entre l'intervention du juge administratif dans le cadre du contrôle de conventionnalité et celle d'autres juridictions pouvant être appelées à exercer un contrôle similaire sur les lois. À cet égard, le cas de la Convention européenne des Droits de l'homme mérite un examen particulier.  En effet, celle-ci se distingue de la plupart des traités internationaux à un double titre.  D'une part, elle protège des droits et libertés souvent assimilables à des principes de valeur constitutionnelle. Aussi, le juge ordinaire, lorsqu'il contrôle une loi au regard de la convention européenne, peut-il difficilement ne pas prendre en compte l'existence d'un contrôle précédemment exercé par le Conseil constitutionnel, en particulier quand ce dernier a conclu, comme c'est le cas en l'espèce, à la conformité de la loi à la Constitution.  D'autre part, la convention européenne a institué un mécanisme spécifique permettant d'assurer le respect des engagements des parties contractantes. La jurisprudence des organes de Strasbourg, Commission et Cour européenne des Droits de l'homme, constitue dès lors un second facteur susceptible d'interférer avec le contrôle de conventionnalité des lois.  
 
       

 Contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité
 
 Contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité des lois présentent, malgré leurs différences, trop de similitudes pour que le débat soit éludé. Si cette coexistence n'est pas à mettre en cause, on peut s'interroger sur les conséquences que Conseil constitutionnel et Conseil d'État pourraient en tirer.  
 
 1 - Une analyse parallèle des deux contrôles révèle leurs traits communs. Certes, à l'origine, les deux contrôles sont largement distincts. Ils le sont d'abord par leur cadre général : alors que le contrôle de conventionnalité est effectué par les juridictions ordinaires lors d'un litige, par voie d'exception, le contrôle de constitutionnalité est exercé par le Conseil constitutionnel avant la promulgation des lois, et suivant un mode de saisine particulier.  Ils le sont ensuite par leurs effets. La portée d'une déclaration de non-conformité à la Constitution est claire : la disposition législative en cause ne pourra être promulguée; elle n'entrera pas dans l'ordre juridique. On a vu que les conséquences d'un jugement statuant sur l'incompatibilité d'une loi et d'une convention internationale sont moins nettes : la loi a déjà produit des effets dans l'ordre juridique; l'impact de la disparition ultérieure d'un traité reste à définir[37].  Enfin, contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité n'ont pas les mêmes normes de référence : bloc de constitutionnalité dans le premier cas, conventions internationales dans le second.  Précisément, c'est au regard de ce dernier critère que les incertitudes apparaissent. Si, d'un point de vue formel, les normes de référence des deux types de contrôle sont bien distinctes, l'analyse matérielle de ces normes conduit à nuancer les différences. En effet, la Convention européenne des Droits de l'homme protège bon nombre de droits et libertés reconnus par le droit interne des États signataires : droit de toute personne à la vie (art. 2), interdiction de la torture (art. 3), de l'esclavage (art. 4), droit à la liberté et à la sûreté (art. 5), droit à un procès équitable (art. 6), droit au respect de la vie privée (art. 8), liberté de pensée (art. 9), d'expression (art. 10), d'association (art. 11), etc.  Or, certains de ces droits disposent, dans l'ordre juridique interne des États, d'une protection constitutionnelle. En France, il est difficile de les retrouver dans les termes même de la Constitution du 4 octobre 1958. Mais l'élargissement progressif du bloc de constitutionnalité réalisé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis 1971 contribue au recoupement matériel des deux types de normes.  Il peut d'abord arriver que des principes protégés par des normes écrites de valeur constitutionnelle soient également garantis par la Convention européenne des Droits de l'homme. Ainsi, l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789 prévoit que «[...] nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit [...]»; la Convention européenne des Droits de l'homme dispose, en son article 7, que «Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international». La formulation n'est pas exactement la même mais c'est bien, dans les deux cas, les principes de légalité des délits et des peines et de non-rétroactivité de la loi pénale qui sont protégés.  Surtout, la référence aux principes non expressément inscrits dans la Constitution, qu'il s'agisse des «principes fondamentaux reconnus par les lois de la République», réaffirmés par le Préambule de la Constitution de 1946, ou, plus largement, des «principes de valeur constitutionnelle» désormais fréquemment utilisés par le Conseil constitutionnel[38], multiplie les occasions de recoupement entre constitutionnalité et conventionnalité. Ainsi en est-il de la liberté d'association, protégée à l'article 11 de la Convention européenne des Droits de l'homme, et dont la valeur constitutionnelle a été reconnue par la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971.  Ce constat réduit singulièrement la portée des différences entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité. Ultime paradoxe, il atténue également la portée de la décision du 15 janvier 1975, par laquelle le Conseil constitutionnel refusait d'intégrer les conventions internationales dans le bloc de constitutionnalité : des principes reconnus par une convention internationale peuvent s'intégrer dans les normes de référence du contrôle de constitutionnalité, dès lors que le Conseil constitutionnel affirme qu'ils ont une valeur constitutionnelle.  Ce parallélisme des contrôles soulève alors un certain nombre d'interrogations.  La «différence de nature de ces deux contrôles», évoquée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 15 janvier 1975, est-elle encore vérifiée lorsque est en cause la Convention européenne des Droits de l'homme ? Le Conseil d'État ne tendrait-il pas au contraire, dans ce cas de figure, à exercer un second contrôle de constitutionnalité ? Se trouveraient alors largement relativisés les débats sur le contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'exception qui ont accompagné le projet de réforme constitutionnelle présenté au printemps 1990.  
 
2 - On doit considérer la coexistence de ces deux contrôles comme une donnée. La répartition des compétences entre Conseil d'État et Conseil constitutionnel semble avoir pris sa forme définitive.  En premier lieu, la non-intégration des conventions internationales dans le bloc de constitutionnalité peut difficilement être remise en cause.  Certes, on a pu montrer les limites du raisonnement tenu en 1975 par le Conseil constitutionnel[39].  Certains auteurs soutiennent que, s'agissant de la Convention européenne des Droits de l'homme, pour laquelle la condition de réciprocité n'est pas exigée, l'argumentation du Conseil, qui repose sur le «caractère à la fois relatif et contingent» du principe de supériorité des traités sur les lois, est défaillante. Aussi, est-il parfois proposé d'intégrer la Convention européenne des Droits de l'homme dans le bloc de constitutionnalité[40].  Cependant un revirement de jurisprudence paraît peu probable, pour des raisons tant juridiques que psychologiques : d'une part, ainsi qu'a pu le noter Bruno Genevois[41], «il est très difficile de dégager un raisonnement qui permette de réaliser cette incorporation sans entraîner avec lui l'ensemble des traités-lois»; d'autre part, on comprendrait mal, alors que le Conseil d'État, à la suite de la Cour de cassation, s'est déclaré compétent pour exercer un contrôle de conventionnalité des lois, que le Conseil constitutionnel revienne aujourd'hui sur sa position initiale.  Une autre voie consisterait à confier ce contrôle au Conseil constitutionnel par le biais d'une réforme constitutionnelle. Par exemple, le Préambule de la Constitution pourrait être complété par une disposition prévoyant que «le peuple français proclame solennellement son attachement à la Convention européenne des Droits de l'homme». Une telle réforme marquerait sans ambiguïté la valeur constitutionnelle de la Convention européenne des Droits de l'homme. Néanmoins, elle ne résoudrait pas l'ensemble du problème. D'abord, d'autres conventions internationales protègent des principes de valeur constitutionnelle[42] : pourquoi ne pas les inclure également dans le Préambule ? Mais, surtout, cette hypothèse de généralisation du contrôle a priori du Conseil constitutionnel n'ôterait pas toute utilité à l'intervention a posteriori du Conseil d'État. Aussi, ce dernier contrôle subsisterait-il probablement.  En effet, et en second lieu, le contrôle par le Conseil d'État de la compatibilité des lois avec les traités constitue désormais un acquis.  Les obstacles de principe ont été surmontés avec l'affaire Nicolo. Si la décision est laconique, les conclusions du commissaire du gouvernement, Patrick Frydman, éclairent les justifications du revirement : on estime désormais que l'article 55 de la Constitution a implicitement donné un nouveau pouvoir aux juridictions ordinaires. Compte tenu de ces motifs, on ne voit pas ce qui permettrait d'écarter l'intervention du Conseil d'État lorsque est en cause une norme internationale de valeur constitutionnelle. Certes, dans le cas où la Convention européenne des Droits de l'homme serait incorporée au bloc de constitutionnalité par voie de réforme constitutionnelle, le Conseil d'État pourrait décliner sa compétence en se fondant sur la compétence d'attribution du Conseil constitutionnel. Mais on peut alors se demander si les inconvénients qui résulteraient de la complexité d'une telle répartition des compétences ne primeraient pas sur ses avantages. Ces derniers seraient en tout état de cause limités dans la mesure où serait maintenu le contrôle des lois au regard d'autres «traités-lois», tels que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.  
 
3 - Dès lors que contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité coexistent, comment limiter les difficultés inhérentes à un double contrôle ?  On peut d'abord envisager de distinguer les deux types de contrôle par leur étendue.  Les conclusions du commissaire du gouvernement, Bernard Stirn, prononcées sur les décisions du 21 décembre 1990, illustrent cette première voie. Lorsque le Conseil d'État examine le respect par la loi du 17 janvier 1975 du «droit de toute personne à la vie» protégé par la Convention européenne des Droits de l'homme, doit-il exercer un contrôle d'une autre nature que celui du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision du 15 janvier 1975, vérifiait la même loi au regard du principe énoncé dans le Préambule de la Constitution de 1946, selon lequel la nation garantit à l'enfant la protection de la santé ?  Bernard Stirn, relevant la difficulté, concluait que «la critique d'une loi au regard de ses stipulations (de la convention) pourrait par conséquent, si vous n'y preniez garde, vous conduire à exercer une sorte de second contrôle de constitutionnalité des lois». Mais il écartait, par principe, cette éventualité en ajoutant : «Cela n'aurait pas d'intérêt et telle n'est pas votre vocation.» De ce principe découlait un simple contrôle de compatibilité, et non de stricte conformité des lois aux traités. Mais, ainsi qu'on l'a vu, une telle solution ne nous semble pas être une réponse appropriée aux difficultés inhérentes à la coexistence des deux contrôles.  Il nous semble en réalité que, les risques de contrariété de jurisprudence étant en pratique fort limités, l'attitude adoptée par chacune des Hautes Assemblées devrait suffire à réduire les inconvénients d'un double contrôle.  Le Conseil d'État, pour sa part, devrait sans nul doute tenir le plus grand compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.  Le Conseil constitutionnel peut d'abord s'être déjà prononcé sur la question soulevée devant le Conseil d'État. Nous avons vu qu'un principe protégé par la Convention européenne des Droits de l'homme, dont la violation est invoquée devant le Conseil d'État, pouvait recouper exactement un principe de valeur constitutionnelle (liberté d'association, principe de légalité des délits et des peines, etc.). Dès lors, on peut s'interroger sur la portée juridique d'une décision par laquelle le Conseil constitutionnel aurait statué sur la conformité d'une loi au même principe que celui examiné ultérieurement par le Conseil d'État, dans le cadre du contrôle de conventionnalité. Y aurait-il lieu de faire prévaloir l'autorité de la chose jugée ? On sait qu'une telle autorité s'attache aux décisions du Conseil constitutionnel qui, en vertu de l'article 62 de la Constitution, «s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles». Le Conseil d'État a déjà eu l'occasion d'appliquer cette règle; il n'hésite pas alors à citer, dans le corps de l'arrêt, la décision du Conseil constitutionnel[43]. Mais la décision du juge constitutionnel ne paraît revêtue de l'autorité de la chose jugée qu'au regard de la constitutionnalité de la loi. Il paraît difficile de lui conférer la même force juridique lorsque est en cause la conventionnalité de ladite loi, compte tenu de la différence des deux types de normes. Dès lors, en droit, le juge administratif n'est pas tenu de suivre la décision du juge constitutionnel, même si, en pratique, il est évidemment peu probable que des divergences apparaissent dans un tel cas.  Plus fréquent devrait être le second cas de figure : la loi a déjà été soumise au Conseil constitutionnel, mais il n'a pas eu à examiner exactement les mêmes principes que ceux soulevés devant le Conseil d'État. Tel était le cas dans les décisions commentées du 21 décembre 1990. Dans cette hypothèse, a fortiori, le Conseil d'État n'est juridiquement pas tenu par la jurisprudence constitutionnelle; mais on peut aussi penser qu'il ne manquera pas d'être influencé par elle. L'expérience montre d'ailleurs que les cas de divergence entre juge administratif et juge constitutionnel sont restés très exceptionnels[44]. En outre, le Conseil d'État peut utilement se référer à l'interprétation de la loi donnée par le Conseil constitutionnel. Ainsi, dans l'affaire Syndicat unifié de la radio et de la télévision C.F.D.T. (1er juillet 1983, Leb. p. 293), il estimait qu'un décret ne violait pas les dispositions de l'article 26 de la loi du 7 août 1974 «tel qu'il doit être interprété à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel». Enfin, et d'une façon plus générale, l'exercice par le Conseil d'État du contrôle de conventionnalité doit le conduire à suivre de la façon la plus attentive l'évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.  Le Conseil constitutionnel, quant à lui, pourrait ne pas rester indifférent, lors du contrôle de constitutionnalité, à l'éventualité d'un contrôle ultérieur de conventionnalité.  Comme le remarquait Jean-François Flauss : «Il pourrait être tenté d'élargir le bloc de constitutionnalité en le complétant par des principes constitutionnels non écrits [...] mais inscrits dans la Convention européenne des Droits de l'homme. En d'autres termes, le Conseil pourrait par ce biais renforcer le verrouillage constitutionnel de certaines libertés[45].» Dans le même sens, un membre du Conseil constitutionnel, s'interrogeant sur l'intégration de la Convention européenne dans le bloc de constitutionnalité, a pu estimer que «nombre de dispositions qui figurent dans la convention ou ses protocoles pourraient aisément - s'il en était besoin - trouver un équivalent, sur le plan constitutionnel, dans les principes posés par la Déclaration des Droits de l'homme de 1789, les "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République", les principes généraux du droit ou les objectifs à valeur constitutionnelle[46]».  Les nécessités du contrôle de constitutionnalité conduisent fréquemment le Conseil constitutionnel à adopter une approche souple des normes de référence. Il est clair que, lorsque le Conseil constitutionnel «découvre» un principe non écrit de valeur constitutionnelle, la valeur intrinsèque de la norme prime sur son support formel pour la définition de son rang dans la hiérarchie des normes.  Dans cette logique, la plupart des droits et libertés protégés par la Convention européenne des Droits de l'homme ont une valeur constitutionnelle et, par voie de conséquence, ont vocation à figurer dans le bloc de constitutionnalité. Certes, telle n'a pas été la démarche du Conseil constitutionnel dans la décision du 15 janvier 1975 : le juge constitutionnel s'est borné à contrôler la conformité de la loi au regard de principes écrits, tels que la liberté (art. 2 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen) et le droit de l'enfant à la protection de la santé (11e al. du Préambule de la Constitution de 1946). On aurait pu cependant concevoir que, tout en écartant la convention européenne du bloc de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel reconnaisse au principe même du droit à la vie de toute personne humaine, reconnu par la convention, une valeur constitutionnelle. L'intervention du Conseil d'État, dans les décisions commentées, se serait alors placée dans un contexte très différent. La valeur constitutionnelle de la Convention européenne des Droits de l'homme, ou de certaines de ses dispositions, reste donc potentielle : en pratique, elle est subordonnée à sa reconnaissance par le Conseil constitutionnel.  Une telle politique jurisprudentielle réaliserait indirectement le voeu de certains auteurs d'incorporation de la Convention européenne des Droits de l'homme au bloc de constitutionnalité. Elle consoliderait les principes protégés par la Convention européenne des Droits de l'homme, et permettrait de limiter les cas de promulgation de lois contraires à cette convention. En outre, elle donnerait au Conseil d'État des références jurisprudentielles plus précises, et donc plus facilement transposables au contrôle de conventionnalité.  Enfin, elle renforcerait la cohérence du système de protection juridictionnelle des libertés, en particulier dans le cadre d'un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception. En effet, dans une telle hypothèse, les litiges dans lesquels les moyens de constitutionnalité s'ajouteront aux moyens de conventionnalité pourraient être fréquents. Il serait alors pour le moins surprenant que le Conseil d'État, après que le Conseil constitutionnel eut écarté les premiers, accueille les seconds...  Ainsi, loin d'être une source de divergence, la coexistence des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité devrait conduire à une association plus étroite des juges constitutionnel et administratif.  
 
       La Convention européenne des Droits de l'homme et les traités internationaux
 
 La Convention européenne des Droits de l'homme, comme quelques autres traités internationaux, bénéficie d'un mécanisme propre de contrôle que les juridictions nationales ne peuvent ignorer. D'une façon générale, l'exercice du contrôle de conventionnalité conduit à s'interroger sur l'ordonnancement juridique international.  
 
 1 - Dès lors que le juge national examine la compatibilité d'une loi avec une convention internationale, il lui est difficile de faire abstraction de l'existence de juridictions internationales. Ces dernières contribuent en particulier à l'uniformité de l'interprétation donnée à un traité par les États signataires.  La Cour européenne des Droits de l'homme peut ainsi être saisie, à travers la Commission européenne des Droits de l'homme, qui joue un rôle de filtre, tant par les États que par les particuliers. L'impact de sa jurisprudence sur celle du juge national est d'autant plus important que, dans le cadre de ce contrôle, elle peut être amenée à vérifier la conformité d'une loi à la convention européenne (Cour européenne des Droits de l'homme 13 juin 1979, Marcks, série A, vol. 31; 22 octobre 1981, Dudgeon). Un tel rôle pourrait d'ailleurs être accru à l'avenir si les particuliers faisaient un usage plus large du droit de saisine individuelle de la Commission européenne des Droits de l'homme, reconnu par la France depuis 1981.  Or, un tel contrôle peut être exercé alors même que les juridictions nationales se sont prononcées ou doivent se prononcer sur la conventionnalité des lois.  D'où les risques de contrariété, qu'aucun mécanisme juridique ne permet d'éviter : contrairement au traité de Rome, la Convention européenne des Droits de l'homme ne prévoit aucun renvoi préjudiciel devant les organes de Strasbourg; le Conseil d'État dispose, depuis l'arrêt G.I.S.T.I. du 20 juin 1990, d'une grande liberté d'appréciation, puisqu'il a désormais la charge de trancher lui-même les problèmes d'interprétation susceptibles de se poser. C'est ainsi que des divergences d'interprétation d'une stipulation de la convention ont pu être constatées, tant avec la Cour de cassation (affaire des écoutes téléphoniques, arrêt Kruslin préc.) qu'avec le Conseil d'État (applicabilité de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'homme aux juridictions disciplinaires, C.E. Ass. 11 juillet 1984, Subrini, Leb. p. 259). La diversité des interprétations données par les juridictions nationales à la notion de «droit de toute personne à la vie» montre que la question de l'unité de l'interprétation de la convention n'est pas théorique. Dans ce cas précis, la Cour de Strasbourg n'a pas encore elle-même pris position; mais elle pourrait y être conduite, à la suite des affaires ici commentées.  Dès lors, la Cour européenne des Droits de l'homme n'est-elle pas destinée à apparaître comme une sorte de cour d'appel des décisions des juridictions nationales ?  La réponse relève une fois de plus de la politique jurisprudentielle des organes concernés. La Cour européenne des Droits de l'homme est le plus souvent amenée à statuer après l'intervention des juridictions nationales. Elle peut dès lors prendre en compte leur position sur une affaire spécifique. D'une façon générale, la convention européenne reprenant l'essentiel des principes déjà protégés dans les États signataires, la jurisprudence des diverses juridictions nationales constitue pour les organes de Strasbourg une utile référence[47]. De même, la Convention européenne des Droits de l'homme étant susceptible d'avoir des incidences importantes sur le contentieux administratif français[48], le Conseil d'État sera conduit plus fréquemment à appliquer la Convention européenne à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. À cet égard, le risque d'une condamnation ultérieure de l'État français devrait naturellement inciter le juge français à ne pas s'écarter des interprétations de la cour européenne.  Certains auteurs ont cru déceler chez le juge administratif une tendance à ignorer ces positions[49]. En réalité, si le Conseil d'État ne s'interdit pas une divergence avec la cour européenne, il examine avec attention sa jurisprudence. Ainsi, lors de l'affaire Debout (27 octobre 1978, Leb. p. 395), le commissaire du gouvernement, Daniel Labetoulle, soulignait que : «En pur droit, vous disposez d'un pouvoir d'interprétation autonome et souverain, tout à fait comparable à celui qui vaut à l'égard des normes de droit interne, dans lesquelles d'ailleurs les stipulations de la convention s'incorporent. Il reste, cependant, que des considérations de convenance et de réalisme politique rendraient inopportune une opposition radicale entre votre interprétation, sur un point donné, de la convention, et celle qu'aurait antérieurement dégagée la cour.»  
 
 2 - Enfin, les développements qui précèdent suggèrent une réflexion plus générale sur l'attitude du juge en cas de conflit de normes internationales.  Une telle question n'était pas soulevée par les décisions commentées. Néanmoins, l'hypothèse d'une incompatibilité entre plusieurs normes internationales est aujourd'hui rendue largement plausible par l'importance qualitative et quantitative des normes conventionnelles. On peut ainsi citer la décision du 5 juin 1989, Ministre de l'Intérieur c/ ABDI, n° 84438, confirmée par plusieurs décisions (15 novembre 1989, Ministre de l'Intérieur c/ Mme Khaled-Khadja, n° 106412; 22 novembre 1989, Mme Benferlou, n° 101001; 2 février 1990, Mme Benouisse, n° 96336). L'argumentation du requérant aboutissait à mettre en cause la compatibilité entre une disposition de l'accord franco-algérien de 1968, modifié en 1985, et la convention européenne. Mais le Conseil d'État s'est borné à indiquer que les stipulations de la Convention européenne des Droits de l'homme ne pouvaient être utilement invoquées à l'encontre de l'accord franco-algérien, sans que la rédaction permette de connaître les motifs exacts d'une telle décision. Dans une telle situation, quelles règles le juge administratif devrait-il faire prévaloir ?  On peut d'abord observer que, dans la mesure du possible, le juge doit utiliser son pouvoir d'interprétation - récemment accru - pour tenter de concilier des conventions internationales apparemment contraires. Il faut présumer que le législateur, en autorisant la ratification d'un nouveau traité, a entendu respecter les engagements internationaux antérieurs de la France.  Lorsqu'une telle interprétation n'est pas possible, deux solutions sont envisageables. On pourrait éventuellement songer à la théorie des actes de gouvernement pour justifier le refus du juge d'examiner la question de l'incompatibilité entre deux traités. On sait que le Conseil d'État s'interdit ainsi de vérifier la validité des actes du pouvoir exécutif qui se rattachent à la conduite des relations internationales[50]. Le caractère d'acte de gouvernement de la décision de ratification d'une convention internationale s'opposerait sans doute à l'examen de la conformité d'un traité aux règles générales du droit public international[51]. Mais, lorsque deux traités incompatibles sont en cause, le juge doit seulement trancher une question d'applicabilité, et non de validité interne des traités. La théorie des actes de gouvernement ne semble donc pas pouvoir entrer en jeu : le juge doit bien choisir quel est le traité applicable à la situation en cause.  Au regard de quel critère doit-il alors effectuer ce choix ? Le quatorzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 paraît l'inviter à se conformer «aux règles du droit public international». Mais, force est de constater que les règles qui prévalent en cas de conflit de normes conventionnelles ne sont pas établies avec certitude.  On doit sans doute écarter trois cas particuliers, dans lesquels la manière de résoudre le conflit de normes ne devrait pas soulever de difficultés. D'abord, dans le cas où seraient en cause deux normes relevant de l'ordre juridique communautaire, l'une appartenant au droit communautaire dérivé, l'autre appartenant au droit communautaire originel, le juge administratif serait tenu de saisir la Cour de justice des Communautés européennes d'une question préjudicielle, en application de l'article 177 du traité de Rome. Ensuite, lorsque les deux traités en contradiction ont été successivement conclus par les mêmes États, et par ces États seulement, la difficulté est facilement levée : le second traité est considéré comme ayant abrogé le premier. C'est la règle Lex posterior derogat priori qui s'applique. Enfin un principe, qui paraît bien établi en droit international, interdit à deux États signataires d'une convention multilatérale de déroger à celle-ci par la voie d'un accord bilatéral : antérieur ou postérieur, c'est le traité multilatéral qui prévaut (J.C. Droit intern., fasc. 12-B, n° 38 et ss.).  En revanche, lorsque sont en cause des conventions dont les signataires ne sont que partiellement les mêmes, le conflit de normes est posé. La doctrine comme les diverses cours de justice internationales paraissent partagées. Parfois, les traités eux-mêmes peuvent avoir envisagé la question. L'article 103 de la Charte des Nations unies prévoit ainsi que : «En cas de conflit entre les obligations des membres des Nations unies en vertu de la présente charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront» : c'est alors la règle Prior in tempore, potior in jus qui est retenue. Mais, hormis ce cas, le juge devra définir ses propres critères de sélection.  Dans cette perspective, la difficulté naît de l'absence de hiérarchie des normes en droit international. A priori, les traités ont tous la même valeur. Le raisonnement du juge devrait alors s'apparenter à celui qu'il effectue en cas de conflit entre deux lois incompatibles. Deux critères pourraient être privilégiés : d'une part, la primauté de la norme nouvelle sur la norme antérieure; d'autre part, celle de la norme spéciale sur la norme générale.  Force est de constater que de tels critères ne sont pas toujours satisfaisants. Ainsi, n'importe quel accord bilatéral postérieur pourrait prévaloir sur la Convention européenne des Droits de l'homme. Mais les autres critères possibles paraissent peu opérationnels. On pourrait ainsi évoquer le caractère multilatéral ou bilatéral des traités, ou encore prendre en compte le recouvrement partiel de leur champ d'application. Mais, si ces éléments peuvent avoir leur importance au niveau international, en particulier lorsque l'incompatibilité entre deux traités entraîne la mise en oeuvre de la responsabilité internationale de l'État ne pouvant respecter au moins l'un des deux engagements, il paraît difficile d'en tirer des conséquences dans l'ordre juridique interne.  De même, on peut s'interroger sur l'éventuel traitement particulier à réserver au droit communautaire. Ainsi, la Cour de justice des communautés européennes estime que le traité de Rome «constitue plus qu'un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants» (5 février 1963, Van Gend & Loos, aff. 26/62, Rec. p. 1). La jurisprudence de la Cour de Luxembourg, qui repose sur la spécificité de l'ordre juridique communautaire, en tire pour conséquence la primauté de cet ordre tant sur le droit national que sur les traités bilatéraux liant un État membre à un autre État. Néanmoins, il est difficile, en l'état actuel de la jurisprudence administrative, de trouver en droit interne, notamment dans la Constitution, un fondement à un tel traitement spécifique. En témoignent les conclusions du commissaire du gouvernement, P. Frydman, sur l'arrêt Nicolo, qui écartaient nettement la solution consistant à limiter au droit communautaire le contrôle de la conformité des lois postérieures aux traités.  On doit enfin envisager la possibilité d'un critère tiré de la valeur matérielle des normes. On pourrait en effet imaginer que le juge fasse toujours prévaloir un traité comportant des dispositions humanitaires, ou garantissant des droits fondamentaux, tels que la Convention européenne des Droits de l'homme, sur les autres conventions internationales. Une telle hiérarchie des normes, fondée sur le contenu matériel des traités, est proposée par des auteurs tels que M. Scelle (cité in J.C. Droit intern., fasc. 12-B, n° 42). Mais elle n'est guère compatible avec le principe de souveraineté des États, ni avec l'inorganisation persistante de la société internationale[52]. C'est pourquoi les philosophes du droit ont toujours buté sur le problème de la place du droit international dans la hiérarchie des normes[53].  Il faut cependant relever l'existence d'un commencement de hiérarchie matérielle des normes au sein de l'ordre juridique communautaire : la Cour de justice des communautés européennes, dans un arrêt du 17 décembre 1970, a sanctionné la protection des droits fondamentaux dans l'ordre juridique communautaire en décidant que «la sauvegarde de ses droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté» (17 décembre 1970, Internationale Handelsgessellschaft, aff. 11/70, Rec. p. 1125). Ainsi, on a pu parler de «l'élaboration juridictionnelle d'un droit constitutionnel communautaire[54]». On doit également signaler la déclaration commune du Parlement européen, du Conseil et de la Commission du 5 avril 1977 sur les droits fondamentaux, par laquelle ils «soulignent l'importance primordiale qu'ils attachent au respect des droits fondamentaux tels qu'ils résultent notamment des Constitutions des États membres ainsi que de la Convention européenne des Droits de l'homme[55]».  Les décisions du 21 décembre 1990 marquent ainsi l'ampleur des pouvoirs que le contrôle de conventionnalité des lois met à la disposition du Conseil d'État. Elles permettent aussi de mesurer l'étendue des difficultés que le juge administratif sera appelé à lever. L'intervention concurrente de plusieurs juridictions, en plus d'un éventuel contrôle de constitutionnalité, n'est pas la moindre originalité de ce nouveau domaine de compétence.  Sans nul doute, cette situation nouvelle incitera les institutions à une plus grande vigilance, en particulier lors de l'élaboration des lois. Le rôle des formations administratives du Conseil d'État n'en sera que plus important

 
 
       1. Ce terme a d'ailleurs déjà été suggéré par certains auteurs, dont Bruno Genevois dans son commentaire sur l'affaire Nicolo (R.F.D.A.
       1989, pp. 824 à 833).
       2. La peine de mort est autorisée par l'article 2 de la convention, mais les États membres du Conseil de l'Europe ont adopté le 28 avril
       1983 un 6e protocole additionnel à la convention, qui a aboli cette peine (cf. sur ce point, F. Sudre, Droit international et européen des
       Droits de l'homme, P.U.F., 1989).
       3. Sa proclamation suit immédiatement l'article 1er de la convention, dans lequel les parties signataires reconnaissent à tous leurs
       ressortissants les droits et garanties reconnus par la convention.
       4. L'article 4, paragraphe 3, de la Convention américaine des Droits de l'homme stipule ainsi que «Toute personne a droit au respect de
       sa vie. Ce droit doit être protégé par la loi, et en général à partir de la conception».
       5. Le Comité des Droits de l'homme institué par le Pacte international sur les droits civils et politiques et entré en fonctions le 1er janvier
       1977 n'a quant à lui pas encore eu à prendre position sur la portée du droit à la vie reconnu par l'article 6 du Pacte.
       6. Req. n° 8416/79, Décisions et rapports, vol. 19, pp. 254-264.
       7. Dans l'affaire Brüggemann et Scheuten, dont elle a été saisie en 1977, elle avait à déterminer si le principe même de la prohibition
       de l'interruption de grossesse au-delà d'une certaine date ne constituait pas une ingérence excessive dans la vie privée dans la mesure
       où les femmes se trouvaient contraintes, au-delà de cette date, de mener à terme leur grossesse, y compris contre leur gré. Elle y a
       répondu par la négative en considérant que, si la réglementation de l'avortement constitue bien une intervention du législateur dans la vie
       privée, celle-ci est justifiée par le fait que la grossesse ne relève pas uniquement de la sphère individuelle, mais touche à l'intérêt général
       de la collectivité (req. 6959/75, rapport du 12 juillet 1977).
       8. C.E. Ass. 31 octobre 1980, L..., Leb. p. 403, concl. Bruno Genevois, D.S. 1981.J. p. 39 et ss.
       9. v. L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, pp. 294-295.
       10. v. par exemple A. Fayot-Largeaut et G. Delaisi de Parseval, Qu'est-ce qu'un embryon ? in Esprit, juin 1989. V. également Notes et
       études documentaires du Conseil d'État, De l'éthique au droit, la Documentation française, 1988.
       11. C.E. Ass. 13 juillet 1965, Sté Navigator, Leb. p. 423.
       12. cf. Bruno Genevois, préc., R.F.D.A. 1989, pp. 824 à 833.
       13. cf. Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Paris, 1989, p. 80 et ss.
       14. Ainsi qu'il l'a expliqué dans ses conclusions, Bernard Stirn estime qu'appliquer la condition de réciprocité revient dans ce cas à
       s'assurer du caractère commun de l'attachement au principe énoncé, et non à opposer tel ou tel manquement isolé. Il y aura réciprocité
       dès lors que l'adhésion au principe sera suffisamment partagée.
       15. cf. notamment Ronny Abraham, préc., p. 83, et D. Rousseau, Vers un ordre juridictionnel européen des droits et libertés ? in
       Conseil constitutionnel et Cour européenne des Droits de l'homme, 1990.
       16. cf. Ronny Abraham, préc., p. 27.
       17. cf. G. Guillaume, Indépendance et coopération, Rev. jur. et pol. 1986, p. 886.
       18. L'article 45 de la convention consacre d'ailleurs la compétence de la Cour européenne des Droits de l'homme pour «toutes les
       affaires concernant l'interprétation et l'application de la convention».
       19. cf. concl. Ronny Abraham, AJDA  1990, pp. 621 à 631.
       20. cf. concl. préc. Ronny Abraham et note Gérard Teboul, AJDA  1990, pp. 631 à 640.
       21. En particulier par Ronny Abraham dans son ouvrage précité Droit international, droit communautaire et droit interne, Paris, 1989.
       22. cf. Ronny Abraham, préc., p. 87.
       23. Il soulignait à cet égard que l'existence de nombreuses législations libéralisant l'avortement dans les autres États parties à la
       convention pourrait poser la question de la reconnaissance par les autres États signataires du principe du droit à la vie du foetus, si
       celui-ci était entendu dans un sens strict. Mais il déduisait ensuite précisément de l'existence de ces diverses législations qu'il ne faut
       pas donner de caractère absolu à la protection de l'embryon garantie par la convention européenne. Dès lors il n'y a pas lieu de faire
       jouer l'absence de réciprocité pour exonérer la France de l'obligation de respecter le droit à la vie.
       24. Ainsi par exemple par Ronny Abraham, préc., p. 87.
       25. v. à cet égard W. Coulet, La notion de compatibilité dans le droit de l'urbanisme, AJDA 1976, p. 291.
       26. v. M. A. Eissen, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme, Et. et doc.
       C.E. 1988.
       27. Note B. Genevois sous Nicolo préc.
       28. cf. concl. Patrick Frydman sur Nicolo, R.F.D.A. 1989, n° 5, pp. 813 à 824.
       29. cf. à titre d'illustration C.E. Ass. 22 janvier 1988, Association Les Cigognes, Leb. p. 37, concl. Bernard Stirn, où était en cause la
       question de l'abrogation implicite de la loi de 1924 relative aux associations d'Alsace et de Moselle par le Préambule de la Constitution
       de 1946.
       30. Soulignant l'existence de cette controverse dans ses conclusions sur l'arrêt Nicolo, Patrick Frydman indiquait ainsi que la thèse de la
       non-applicabilité avait sa préférence dans la mesure où elle permettait à la loi écartée de retrouver ultérieurement son plein effet dans le
       cas où l'applicabilité du traité serait remise en cause.
       31. C'est ainsi par exemple que, lorsqu'il a à examiner la compatibilité entre elles de deux normes juridiques de niveau équivalent, le juge
       administratif considère, lorsqu'il y a incompatibilité, que les dispositions les plus anciennes se trouvent abrogées par les plus récentes
       (cf. par exemple C.E. 16 décembre 1983, Noir et autres, Leb. p. 518, à propos de lois, et C.E. Ass. 9 novembre 1973, Sieur Marot et
       autres, Leb. p. 627, à propos de dispositions réglementaires). Par ailleurs, le terme de suppression a déjà été utilisé à propos de l'effet
       d'un traité postérieur sur une loi incompatible : dans l'arrêt d'Assemblée, Conseil régional de l'ordre des experts-comptables, du 22
       janvier 1982, Leb. p. 28, le Conseil d'État a considéré que «ces dispositions [du traité de Rome] [...] ont pour seul effet de supprimer
       parmi les conditions [...] celles relatives à la nationalité». Il a même été question une fois d'abrogation : «les dispositions de l'article 1750
       du Code général des Impôts ne pouvaient être regardées comme ayant été implicitement abrogées du fait de l'entrée en vigueur des
       stipulations de l'article 6-2 de la Convention européenne des Droits de l'homme» (C.E. 30 janvier 1981, Jacquesson, Leb. p. 39).
       Toutefois, on ne trouve pas d'autre exemple d'utilisation du terme d'abrogation à propos de l'effet d'un traité postérieur sur une loi.
       32. cf. note Bruno Genevois sous Nicolo, préc.
       33. Telle était notamment l'option retenue par le projet de révision de la Constitution déposé au Parlement en 1990 en vue d'introduire
       dans la Constitution un mécanisme de contrôle de constitutionnalité par voie d'exception (rapport J.O. doc. A.N. n° 1288, commission
       des lois, sur projet de loi constitutionnelle portant révision art. 61, 62 et 63 de la Constitution).
       34. Il est à cet égard significatif que la question ne se soit pas encore posée au juge.
       35. Cass. crim. 29 juin 1972, Males, et C.E. Ass., Rekhou, préc.
       36. cf. Ronny Abraham, préc., p. 85.
       37. v. sur ce point N. Quoc Dinh, La jurisprudence française actuelle et le contrôle de la conformité des lois aux traités, Ann. fr. dr.
       intern. 1975, p. 863.
       38. B. Genevois, La jurisprudence du Conseil constitutionnel, éd. S.T.H., p. 189 et ss.
       39. B. Genevois, préc., p. 312.
       40. D. Rousseau, L'intégration de la Convention européenne des Droits de l'homme au bloc de constitutionnalité in Conseil
       constitutionnel et Cour européenne des Droits de l'homme, colloque sous la direction de D. Rousseau et F. Sudre, éd. S.T.H.
       41. Note sous Nicolo, préc.
       42. Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, J.O. 1er février 1981; Charte sociale européenne, J.O. 4 octobre
       1974, etc.
       43. 20 décembre 1985, S.A. «Établissement Outters», Rec. p. 382; D. 1986, p. 283, note L. Favoreu; 28 janvier 1987, L'oeuvre
       générale du Craponne, n° 55213.
       44. B. Genevois, préc., p. 109.
       45. J.-F. Flauss, Les incidences de la Convention européenne des Droits de l'homme sur le contrôle de constitutionnalité, les Petites
       Affiches n° 148, 9 décembre 1988.
       46. J. Robert, La protection des droits fondamentaux et le juge constitutionnel français, R.D.P. 5-1990, p. 1267.
       47. M. -A. Eissen, L'interaction des jurisprudences constitutionnelles nationales et de la jurisprudence de la Cour européenne des
       Droits de l'homme, in Conseil Constitutionnel et Cour européenne des Droits de l'homme, colloque sous la direction de D. Rousseau
       et F. Sudre, éd. S.T.H.; J.-F. Flauss, préc.
       48. R. Abraham, Bull. Association pour la fidélité à la mémoire de R. Cassin n° 11, juillet 1990.
       49. J.-F. Flauss, Le juge administratif français et la Convention européenne des Droits de l'homme, AJDA 1983, p. 396.
       50. R. Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, préc., p. 38.
       51. Nous n'évoquerons pas ici le problème distinct de la conformité d'un traité à la Constitution, sur lequel on a pu s'interroger (v.
       notamment E. Honorat et R. Schwartz, Chronique générale de jurisprudence administrative française, AJDA  1990, p. 864). La
       compétence d'attribution du Conseil constitutionnel pour le contrôle de constitutionnalité des traités (art. 54 de la Constitution)
       constituerait sans doute un obstacle de principe à l'exercice d'un tel contrôle par le Conseil d'État.
       52. Sur ce point, v. par exemple : J. Rideau, Constitution et droit international dans les États membres des Communautés
       européennes, Rev. fr. dr. const. 1990, n° 2, p. 259 et ss.; J.P. Jaqué, Constitution et organisations internationales : le problème de la
       supranationalité, in Droit constitutionnel et Droits de l'homme, sous la direction de L. Favoreu, Economica, p. 321 et ss.
       53. H. Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz; H. Hart, Le concept de droit, Publication des facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles.
       Sur la complexité des rapports entre droit international et droit interne, voir également L. Favoreu, Le Conseil constitutionnel et le droit
       international, Ann. dr. intern. 1977, p. 113 et ss.
       54. M. Cappelletti, Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle in Cours constitutionnelles européennes et droits
       fondamentaux, sous la direction de L. Favoreu, Economica, p. 489.
       55. v. Dubouis et Gueydan, les Grands textes de droit communautaire, Dalloz, p. 174 et ss.  
 

 
(je suppose que tu n'as pas constitué un embryon de clientèle perso en deux ans, ça n'a pas l'air d'être le genre de ton futur ex-cabinet)