je vais pas les faire et je n'aurai pas à donner mon avis ni rien    
donc de toute facon le boulot d'un stagiaire de 2année ne doit pas etre tres interrssant

Indétermination du prix dans les contrats de longue durée : de la nullité à la responsabilité contractuelle (un revirement radical de la Cour de cassation)
 
 
Laurent Aynès  
   
NOTE
 
Par ces quatre arrêts rendus le même jour, la Cour de cassation en Assemblée plénière anéantit fermement plus de vingt ans d'une jurisprudence critiquable qui avait conduit le droit de la distribution dans une véritable impasse. Préparé par deux arrêts avant-coureurs de la première Chambre civile(1), cet événement était attendu(2). Il efface le passé (I), marque le présent (II) et prépare l'avenir (III).
 
I. - Hier. - L'état du droit positif à l'avant-veille des arrêts d'Assemblée plénière a fait l'objet d'abondants commentaires, parfois approbatifs(3), le plus souvent critiques(4). Il est décrit dans les conclusions du premier avocat général M. Jeol, rapportées ci-dessus. Ramenée à l'essentiel, la construction prétorienne inaugurée dans les années 1970 repose sur deux affirmations :
 
- En premier lieu, le prix doit être fixé au moment de la conclusion du contrat. S'il ne peut pas l'être, parce qu'il est variable, les parties doivent convenir d'un procédé de fixation qui ne le fasse pas dépendre de la volonté de l'une d'elles. Ainsi lorsqu'il est soumis au jeu d'un indice économique ou si les parties s'en sont remises à un expert qui jouera le rôle d'un mandataire commun (c. civ., art. 1592). En revanche, la référence au tarif futur du créancier, ou à un prix de marché que celui-ci seul peut déclarer, rend le prix indéterminable.
 
La règle ne s'applique pas seulement à la vente en vertu de l'art. 1591 c. civ. ; elle gagne l'ensemble des contrats générateurs d'une obligation de payer, directement(5) ou par le relais de contrats d'application qu'ils préparent. Elle est alors fondée sur l'art. 1129 c. civ., qui appartient à la théorie générale des contrats.
 
Seules échappent à cette exigence, pour des raisons controversées, les obligations de payer qui sont la contrepartie d'une activité, comme dans le contrat d'entreprise et de mandat : les parties peuvent avoir abandonné la fixation du prix à un accord postérieur à l'exécution du contrat ; si elles ne parviennent pas à s'accorder, les tribunaux se reconnaissent le droit d'arbitrer le prix(6).
 
Le sens de cette jurisprudence est clair : ce que pourchassent les tribunaux, ce n'est pas l' indétermination du prix en elle-même, car les contrats annulés comportent généralement un procédé convenu. Le juge n'a donc pas à choisir entre deux maux : constater qu'il manque au contrat un élément essentiel, l'empêchant d'être la loi des parties, ou se substituer à celles-ci pour combler à leur place une lacune du contrat. En réalité, c'est le procédé de détermination du prix, le fait qu'il soit fixé unilatéralement, que les tribunaux n'acceptent pas.
 
- En deuxième lieu, l' indétermination - ainsi entendue - du prix est sanctionnée par la nullité du contrat. C'est une nullité absolue, automatique et abstraite, qui ne tient aucun compte de l'exécution effective du contrat et raye d'un trait de plume l'ensemble des relations contractuelles qu'ont entretenues les parties, souvent sur une longue période(7).
 
Cette jurisprudence massive n'a pas modifié en profondeur les pratiques parce qu'elle impose une exigence qu'il est impossible de satisfaire et prétend lutter contre un danger qui n'existe pas réellement. Comme l'observent souvent les juges du fond, la nullité pour indétermination du prix est un prétexte, invoqué après que le contrat a pris fin, afin de se dégager d'obligations subsistantes qui n'ont rien à voir avec le prix, lequel est accepté sans difficulté au cours de l'exécution du contrat(8). Les admirables principes invoqués - le juste, l'utile, l'essence bilatérale du contrat(9) - sont assujettis à la défense d'intérêts catégoriels.
 
Sensible à ces critiques, la première Chambre civile tourne la page le 29 nov. 1994(10) : la référence au tarif du fournisseur rend le prix déterminable ; le contentieux de la nullité est tari. Demeure seulement celui de l'exécution du contrat, s'il s'avère que le fournisseur abuse de l'exclusivité dont il bénéficie en majorant son tarif, afin d'en tirer un profit illégitime, ce qui contreviendrait au devoir d'exécuter de bonne foi la convention. La solution, pourtant claire(11), suscite diverses interrogations : les uns n'y voient qu'un arrêt traditionnel mal motivé(12) ; d'autres, une hésitation sur la sanction(13).
 
Ces quatre arrêts d'Assemblée plénière confirment et clarifient la solution retenue en 1994 par la première Chambre civile.
 
II. - Aujourd'hui. - Le message clair, que le premier avocat général presse la Cour de cassation de lancer, réside dans ce qu'elle décide (1°) et dans ce qu'elle ne décide pas (2°).
 
1° Rendus à propos d'affaires différentes, ces quatre arrêts adoptent trois solutions complémentaires, exposées par ordre d'importance croissante.
 
a) La première est propre aux conventions-cadres de distribution(14). Le prix des contrats d'application, dont la convention-cadre prévoit la conclusion ultérieure, peut être indéterminé dans cette convention, sans que la validité de celle-ci s'en trouve affectée. Le procédé de fixation des futurs prix relèvera seulement du contentieux de l'exécution contractuelle, c'est-à-dire de la responsabilité (indemnisation) ou de la résiliation (pour inexécution). La convention-cadre peut être muette sur les prix futurs, ou prévoir expressément qu'ils seront fixés par le fournisseur. Elle est valable, sans que le juge ait à vérifier que les prix des contrats d'application peuvent être librement débattus et acceptés par les parties.
 
Ces arrêts restaurent donc l'originalité de la convention-cadre(15). Sans doute s'agissait-il, en l'espèce, de contrats de location-entretien d'une installation téléphonique. Les art. 1709 et 1710 c. civ., propres aux louages de choses et d'ouvrage, sont visés. Ces deux textes ne comportent pourtant aucune exigence particulière en matière de prix. La stipulation d'un prix est seulement un élément de la définition de ces contrats, comme pour la plupart des contrats à titre onéreux. En combinant ces textes avec les art. 1134 et 1135 c. civ., la Cour de cassation donne une portée générale à la solution : lorsque des contrats d'application doivent comporter un prix, il n'est pas nécessaire que la convention-cadre soustraie le mode de détermination de celui-ci au pouvoir de l'une des parties. La pratique des contrats de distribution (concession, franchisage, approvisionnement...) se trouve ainsi débarrassée d'une menace : l'approvisionnement au tarif du fournisseur peut être exclusif. L'abus éventuel dans la fixation des prix relève désormais des règles de la responsabilité contractuelle.
 
b) La seconde solution(16) s'attache au procédé de fixation du prix, consistant à se référer au futur barème du fournisseur. La Cour de cassation décide que ce procédé « n'affecte pas la validité du contrat ». Autrement dit, la référence au tarif futur pratiqué par l'une des parties est un procédé en lui-même licite. La Cour de cassation aurait pu se contenter d'appliquer la solution précédente : le contrat de franchisage est en effet un contrat-cadre. L'arrêt va donc plus loin, semble-t-il : une partie peut se voir reconnaître le droit de fixer ultérieurement le prix. Si elle abuse de ce droit, la sanction consistera dans la résiliation du contrat ou l'indemnisation du débiteur du prix. L'arrêt fait ainsi justice d'une prétendue « essence bilatérale » du contrat, qui confond en réalité unilatéral et arbitraire. Rien ne s'oppose à ce que les parties conviennent de confier à l'une d'elles la fixation future du prix. Les règles de la responsabilité contractuelle suffisent à protéger cette confiance.
 
c) Plus radicalement encore, la troisième solution(17) devrait clore définitivement le contentieux de la nullité pour indétermination : l'art. 1129 c. civ. n'est pas applicable à la détermination du prix. Ce qui peut avoir deux significations : l'art. 1129 concerne toutes les choses de genre, excepté les sommes d'argent(18). Plus radicalement, c'est à la « détermination du prix » qu'il ne s'applique pas : en admettant même que le prix soit une chose au sens de l'art. 1129, ce texte n'impose pas qu'il soit déterminé ni déterminable, à peine de nullité de l'obligation. Or, l'art. 1129 a servi de fondement depuis 1978 à la plupart des décisions d'annulation. Le revirement est total.
 
2° En revanche, ces quatre arrêts ne consacrent ni la fixation judiciaire du prix, ni l'avènement du « juste prix ».
 
a) La Cour de cassation refuse d'abord la fausse alternative, présentée par certains(19), entre la nullité pour indétermination du prix et la fixation judiciaire de celui-ci. Les parties peuvent convenir valablement de confier la fixation des prix futurs à l'une d'elles. La mise en oeuvre de ce procédé conventionnel peut être contrôlée par les tribunaux.
 
Ce contrôle relève des règles traditionnelles de la responsabilité contractuelle. Le débiteur du prix, se prétendant victime, devra donc établir que le fournisseur a commis une faute consistant en un abus du droit que lui reconnaît le contrat de fixer le prix. Le rôle du juge est d'apprécier la faute, le préjudice, le lien de causalité qui les unit, et de vérifier, lorsque la victime exerce une action résolutoire, si les conditions de l'art. 1184 c. civ. sont réunies. La découverte d'un prix idéal, conforme aux exigences de la loyauté contractuelle, n'est qu'une étape dans l'appréciation de la conduite du fournisseur.
 
L'office du juge en notre matière diffère donc profondément de ce qu'il est dans les contrats d'entreprise ou de mandat : si les parties n'ont pas préalablement déterminé le prix, celui-ci devrait être convenu entre elles une fois l'ouvrage exécuté, puisque aucune des deux n'a le droit de le fixer. Si elles ne parviennent pas à s'accorder, il n'y a pas d'autre issue que de confier au juge le soin de le faire. Le juge s'attache alors à la valeur de l'ouvrage sans égard particulier pour le comportement des parties(20).
 
Cette distinction entre le contrôle et la fixation judiciaires d'un prix rejaillit naturellement sur le rôle de la Cour de cassation : en matière de responsabilité ou de résolution, celle-ci apprécie la démarche suivie par le juge du fond (caractérisation de la faute, du préjudice, du lien de causalité...), tandis que la fixation d'un prix échappe, par sa nature même, à un contrôle de droit.
 
La distinction entre ces deux rôles du juge en matière de prix est d'ailleurs courante en droit positif. Lorsqu'un contrat s'impose aux parties, sans que l'une d'elle soit en droit de déterminer le prix, le juge est chargé de le fixer à défaut d'accord : par exemple, en matière d'expropriation(21) ou de loyer d'un bail d'habitation(22). Si l'une des parties est au contraire en droit d'imposer le prix, le juge n'exerce qu'un pouvoir de contrôle, permettant de déjouer l'exécution contractuelle déloyale(23).
 
b) L'objet du contrôle judiciaire n'est pas davantage d'imposer le retour à un « juste prix » ou à un prix « objectif », tout écart par rapport à celui-ci constituant nécessairement le fournisseur de mauvaise foi. La question a été débattue devant la Cour de cassation et justement tranchée : c'est « l'abus dans la fixation du prix », et non le prix excessif, qui est condamné(24). Le fournisseur est libre dans la fixation du prix. Même lorsqu'il existe un prix de marché, ce qui n'est pas toujours le cas, et que le juge parvient à découvrir celui-ci, rien ne permet de penser que les parties ont entendu s'y référer. Une telle approche jurerait avec l'appréciation concrète qu'implique la responsabilité civile. Le prix du marché est un élément parmi l'ensemble de ceux qui permettent de retenir la responsabilité du fournisseur(25). En général, lorsque le juge contrôle l'exercice d'un droit de fixation unilatéral du prix, ce n'est pas la valeur objective du bien qu'il s'attache à découvrir, mais la loyauté de la pratique contractuelle(26). De multiples raisons légitimes peuvent justifier un écart par rapport au prix dit « objectif ».
 
Il est donc admis désormais que la fixation d'un prix futur peut être contractuellement confiée à l'une des parties. Cette marque de confiance(27) est la source d'un devoir de loyauté, qui s'accorde avec l'esprit de collaboration imprégnant les contrats de durée(28) ; la souplesse de la responsabilité contractuelle, jointe au développement du devoir d'exécuter le contrat de bonne foi, permet de le sanctionner efficacement.
 
III. - Demain. - L'avenir dira quel usage feront les tribunaux du pouvoir de contrôle que leur confie la Cour de cassation. Pour l'heure, on peut essayer de délimiter le domaine de son exercice.
 
La règle nouvelle s'applique évidemment au contrat-cadre, qu'il comporte une obligation d'approvisionnement, exclusif ou non, ou l'obligation de recourir au fournisseur pour la mise à disposition d'une chose (location) ou d'un ouvrage (entreprise) futurs.
 
Mais, puisqu'ils est jugé que la fixation future d'un prix peut être abandonnée par le contrat à l'une des parties, sans en affecter la validité, le principe nouveau a vocation, semble-t-il, à régir l'ensemble des contrats. Seule une disposition légale, obligeant les parties à fixer le montant du prix au moment de la conclusion du contrat, et enfermant sa révision ultérieure dans des conditions impératives, pourrait le tenir en échec (par exemple, contrat de location d'un logement, contrat de travail ou contrat d'assurance)(29). Mais si la loi n'oblige pas les parties à fixer le montant du prix ou ne limite pas leur liberté en ce qui concerne sa variation ultérieure, rien ne leur interdit de s'en remettre à l'une d'elles. Ainsi dans le contrat de prêt à intérêts et même dans le contrat de vente.
 
S'agissant du prêt à intérêts, l'art. 1907, al. 2, c. civ., joint aux dispositions de l'art. L. 313-2 c. consomm., obligent les parties à fixer le taux de l'intérêt conventionnel par écrit. Mais rien ne les empêche de convenir librement de la variation de ce taux. Dès lors, l'éviction de l'art. 1129 c. civ., sur lequel s'était fondée la jurisprudence antérieure pour prohiber la référence au taux de base du prêteur, devrait entraîner l'abandon de la solution ancienne : sous réserve du respect des règles de forme, la référence au futur taux de base bancaire est devenue licite ; mais son application abusive engagera la responsabilité contractuelle du prêteur(30).
 
Quant à la vente, il existe un texte spécial, l'art. 1591 c. civ., suivant lequel « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». La première exigence doit être comprise à la lumière des arrêts rapportés : le prix est déterminé, en tout cas déterminable, lorsque les parties conviennent de manière définitive du procédé de sa fixation. La seconde règle oblige les parties à indiquer quel est le prix convenu. Cette exigence est également satisfaite lorsqu'elles indiquent par quel procédé sera fixé le prix(31). Lorsque tous les éléments de la vente existent actuellement, il n'y a aucune raison de confier à l'une des parties la détermination ultérieure du prix. En revanche, ce mode de détermination pourrait présenter un intérêt lorsque la fixation du prix dépend d'éléments futurs, encore inconnus lors de la conclusion de la vente ( prix variable en fonction de la rentabilité de la chose, prix de marché, vente d'une chose future...). Dans ces cas, il se pourrait bien que soit écartée la menace de nullité, au profit d'une action en responsabilité contractuelle ou en résolution pour inexécution(32).
 
A la méthode abstraite et inadaptée de la nullité, la Cour de cassation préfère désormais le contrôle concret de l'exécution. Ces arrêts, rendus en Assemblée plénière, marquent un tournant décisif dans les rapports entre le juge et le contrat : aujourd'hui, l'office du juge se concentre sur l'usage que fait le créancier des droits que lui donne le contrat. A la loi de dire à quelles conditions celui-ci est valablement formé. Au juge d'apprécier s'il est exécuté conformément à la foi contractuelle.