SIMULATION D'ARBITRAGE
Faits de l'espèce
La conclusion du "Protocol of Agreement"
En 1996, la société française AIR MIDI, petite compagnie aérienne possédant cinq avions de ligne, a pensé que la forte demande de la clientèle anglaise souhaitant séjourner dans le sud de la France pouvait rendre intéressante l'exploitation d'une liaison aérienne Londres-Toulon à bas prix.
Elle a donc contacté la société anglaise ECONAIR, afin de s'adjoindre comme partenaire une compagnie aérienne ayant déjà une capacité de vente au Royaume-Uni. ECONAIR a toutefois fait savoir à AIR MIDI qu'elle doutait fort de la viabilité du projet en raison de la concurrence de la liaison Londres-Nice et qu'elle ne pouvait affecter en toute hypothèse qu'un seul de ses avions à cette liaison.
Les parties ont négocié un partage des bénéfices sur une base de 60 / 40 (60% pour Air Midi et 40% pour ECONAIR). Il était prévu que ces proportions pourraient varier en fonction de la performance des deux parties (au niveau notamment des retards et des annulations éventuels des vols). Il a aussi été convenu que AIR MIDI fournirait deux avions à l'entreprise commune et ECONAIR un seul. Certains coûts communs (publicité par exemple) devaient être partagés au même prorata que les bénéfices. Enfin, afin de convaincre ECONAIR de participer au projet, AIR MIDI a accepté de s'engager à lui reverser une certaine somme chaque année en cas de recettes nettes insuffisantes, c'est-à-dire inférieures à 10 millions d'euros.
C'est sur cette base que les deux sociétés ont décidé d'exploiter la liaison, baptisée "Toulon Shuttle service", et qu'elles ont signé en septembre 1998 un premier Protocol of Agreement (Document no. 1 ). Bien que les parties aient eu l'intention de signer un accord plus détaillé le moment venu, cet accord ne fut finalement jamais signé.
L'exécution du "Protocol of Agreement" et le litige
Vers la fin 1998 (après la signature du "Protocol of Agreement" mais avant le commencement de l'exploitation du service), certains détails pratiques concernant la mise en uvre du "Protocol of Agreement" furent discutés et réglés oralement. En particulier, il fut décidé que :
La comptabilité des recettes et des coûts communs ("Joint Costs" ) serait centralisée et tenue dans un seul lieu, à Londres (puisque la plus grande partie des ventes de billets serait effectuée par ECONAIR).
Cette comptabilité serait établie mensuellement. Chaque mois, chacune des parties garderait les recettes nettes auxquelles elle aurait droit moins la contribution qu'elle devrait faire aux coûts communs. Pour le cas où une partie aurait perçu des recettes (en vendant des billets), ou aurait déjà exposé des coût communs (par exemple, en achetant des uniformes pour l'équipage de bord),il était prévu que ces sommes seraient prises en comptes dans le calcul, à titre respectivement de dette ou de créance envers l'autre partie.
La part des recettes nettes qui servirait à déterminer le partage des coûts communs serait la moyenne mensuelle des parts de recettes nettes des 12 mois précédents (dans le but d'éviter les conséquences inéquitables pour une partie en cas de retards ou d'annulations dans un mois donné).
L'exploitation a commencé le 1er Janvier 1999.
Le trafic s'est révélé inférieur aux prévisions optimistes de AIR MIDI. En conséquence, de 1999 à 2002, la clause 3.6 du Protocol a été mise en uvre au profit de ECONAIR, qui a reçu chaque année un paiement de 20% de la différence entre les recettes nettes réelles de la liaison et 10 millions d'euros.
Plus précisément, les recettes nettes réalisées ont été les suivantes:
1999 2000 2001 2002 2003 2004
6.000.000 6.300.000 6.900.000 7.200.000 7.600.000 8.000.000
Les parties en ont tiré les trois conséquences suivantes :
les parties ont partagé ces recettes selon l'article 3.3 3.5
en application de l'article 3.6, AIR MIDI a versé à ECONAIR les sommes suivantes:
1999 2000 2001 2002 2003 2004
800.000 740.000 620.000 560.000 480.000 400.000
par application de l'article 4.5 du Protocol, les parties ont partagé les coûts communs en proportion de leur part dans les recettes nettes (soit après application des clauses 3.3-3.5). Les coûts communs s'élèvent à 1.500.000 euros par an.
En décembre 2004, AIR MIDI a toutefois fait valoir que les paiements au titre de l'article 3.6 auraient dû être pris en considération dans le calcul des coûts communs que chacune des deux compagnies devait supporter. Selon elle, AIR MIDI aurait, depuis le 1er janvier 1999, payé chaque mois une part trop importante de coûts communs. Elle a calculé qu'elle aurait ainsi payé un surplus de 790.000 jusqu'à la fin de décembre 2004.
Il convient de rappeler que l'article 4.5 du Protocol prévoit que les parties supportent les coûts communs à hauteur de leurs parts dans les recettes nettes ("in proportion to their shares of the net receipts" ). Selon AIR MIDI, les parts dans les recettes nettes à prendre en compte seraient celles qui résultent de l'application de l'ensemble de l'article 3, soit le résultat de la répartition de base de 60 / 40 prévue par l'article 3.3, modifié par les éventuelles pénalités pour retards ou annulations (articles 3.4 et 3.5), et par d'éventuels paiements en vertu de l'article 3.6.
ECONAIR a répondu que les coûts communs devaient au contraire être supportés en proportion des recettes nettes telles que définies par le seul article 3.3 (après application d'éventuelles Delay ou Cancellation Penalties), et que les paiements au titre de l'article 3.6 ne modifiaient pas les recettes nettes touchées par chacune des compagnies.
AIR MIDI veut non seulement récupérer l'argent qu'elle a déjà payé (les 790.000) mais aussi imposer son interprétation du contrat pour l'avenir. En effet, puisque l'entreprise commune va durer encore 5 ans (jusqu'à la fin de 2009), et que les recettes nettes n'ont toujours pas dépassé les 10.000.000 d'euros, AIR MIDI risque de continuer de payer une partie trop élevée (selon elle) des coûts communs pour les années à venir.
En 2002, ECONAIR, dont la situation était déficitaire, a été rachetée par une autre société anglaise. Au début de 2004, AIR MIDI, elle-aussi, a été rachetée par une autre société. C'est en partie à cause de ce dernier développement que AIR MIDI a entrepris de réexaminer les comptes de l'opération Toulouse Shuttle. Il résulte également de ces faits que le personnel des deux sociétés n'est plus le même aujourd'hui qu'à l'époque de la négociation et la mise en oeuvre de l'entreprise commune. Il n'y a donc pas de témoins capables de fournir toute autre information utile.
Les parties ne pouvant parvenir régler leur différend à l'amiable, AIR MIDI a décidé de mettre en uvre la procédure d'arbitrage prévue par l'article 5 du Protocol.
Procédure
AIR MIDI a immédiatement désigné un arbitre (un Français). ECONAIR a alors elle-même nommé un arbitre (un Anglais). Les deux arbitres ont alors nommé le président du tribunal arbitral (un Suisse). Les parties se sont mis d'accord à ce que la langue de l'arbitrage soit le français, mais que les pièces puissent être produites ou en français, ou en anglais.
Une première réunion a eu lieu entre les arbitres et les parties. A la réunion, AIR MIDI a cherché à obtenir un accord entre les parties selon lequel le droit applicable au Protocol of Agreement serait le droit français. Toutefois, ECONAIR a réservé sa position sur ce point.