Passera, passera pas? Le projet de loi sur l'interdiction du voile intégral sera-t-il censuré par le Conseil constitutionnel? Faudra-t-il en venir au référendum populaire? Les explications de Dominique Rousseau, professeur de droit constitutionnel à l'université Montpellier I.
 
Le projet de loi sur la burqa est examiné en Conseil des ministres ce mercredi 19 mai. N'est-ce pas inutile? Est-ce qu'il ne sera retoqué retoqué par le Conseil constitutionnel?
 
C'est possible: le Conseil constitutionnel pourrait censurer le texte sur le port du voile intégral s'il juge qu'il porte atteinte de façon grave et disproportionnée à la liberté individuelle et à la liberté d'exprimer ses opinions. Y compris ses opinions religieuses...  
 
Pour cela, le Conseil constitutionnel pourrait mettre en balance d'un côté les principes de dignité et de la laïcité invoqués dans le projet de loi, et de l'autre les principes de liberté individuelle et d'expression. Après examen du pour et le contre, il pourrait tout à fait décider que les principes de dignité et de laïcité ne sont pas suffisamment forts pour justifier une atteinte à la liberté individuelle et d'opinions.  
 
Dans ce cas de figure, le Conseil constitutionnel jugerait sur le contenu du texte et reprendrait à son compte les arguments du Conseil d'Etat, qui ne trouvait "aucun fondement juridique incontestable" à ce projet de loi.
 
Mais il existe également un deuxième argument, plus sur la forme, qui pourrait conduire à une censure de la loi en l'état actuel de sa rédaction...  
 
Quel est ce motif?
 
Il suffirait de montrer que le Parlement n'a pas exercé la plénitude de ses pouvoirs. C'est ce qu'on appelle l'incompétence négative. Le Conseil constitutionnel pourrait considérer que le Parlement est resté en deçà de ses compétences en laissant le soin à l'exécutif de déterminer les exceptions au texte de loi.
 
Dans ce cas précis, le Parlement a délégué à l'exécutif le choix de déterminer les contours et les limites des libertés publiques. Or l'article 34 de la Constitution oblige le parlement à définir lui-même les exceptions.  
 
Dans le cas de l'incompétence négative, le Conseil utilise un argument de procédure. Cela lui permet de ne pas porter de jugement sur le contenu de la loi et de rentrer dans le vif du débat. Une manière de ne pas prêter aux critiques et d'être dans l'œil du cyclone. Cette démarche serait à mon avis plus prudente et sage pour le Conseil constitutionnel.  
 
Que se passerait-il ensuite?
 
Le parlement revoterait une loi en énumérant cette fois-ci lui-même les exceptions. Les députés de l'opposition pourraient alors saisir à nouveau le Conseil constitutionnel. Au final, l'institution serait obligée de juger sur le fond du texte et de rentrer dans le débat. Elle conclurait certainement que le texte de loi porte atteinte aux libertés individuelles et à la liberté d'opinion. Ce qui nous ramènerait au premier argument...  
Le référendum
 
 
Un référendum d'intitiative populaire serait-il envisageable pour faire passer le projet de loi en l'état?
 
C'est constitutionnellement impossible. L'usage du référendum est très limité, en vertu de l'article 11 de la Constitution (voir encadré). On ne peut organiser un référendum sur une loi ordinaire portant sur l'exercice d'une liberté publique comme l'est le port du voile intégral. En revanche, un référendum peut être fait pour modifier la Constitution afin d'y introduire un article actant l'interdiction du port de la burqa. Mais cette initiative serait grotesque et démagogique.
 
D'après l'article 11 de la Constitution, peut être soumis au référendum: "tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions".

Le projet de loi définissant l'interdiction du voile intégral en France a été présenté, mardi 19 mai, en conseil des ministres. Le texte devrait être examiné à l'Assemblée en juillet, pour un vote mi-septembre. S'il est adopté, les policiers seront amenés à le faire appliquer, comme l'a expliqué la ministre de la justice, Michèle Alliot-Marie, au Parisien. "Nous comptons sur les forces de l'ordre, le Conseil français du culte musulman (CFCM), les associations en lien avec les mairies pour sensibiliser ces femmes et leur expliquer que le port du voile contrevient aux principes républicains." Pour Yannick Danio, délégué national du syndicat Unité SGP-Police, "ça prête à sourire". Comme nombre de ses collègues, il se demande bien comment la loi pourrait être appliquée.
 
Si verbaliser ne pose pas de problème particulier, comment faire cesser l'infraction ? "Il faudra demander à la femme voilée qu'elle enlève son voile, ce ne sera pas sans incident." Même constat pour Frédéric Lagache, secrétaire général adjoint du syndicat Alliance : "On se servira des policiers et des gendarmes comme de boucs émissaires." Aucun d'entre eux n'imagine, devant une mosquée, demander à une femme de retirer son voile intégral. "Que faudra-t-il faire avec les femmes des Emirats qui dorment au Ritz ?" ironise Yannick Danio. Frédéric Lagache insiste sur le fait que les policiers sont là pour appliquer la loi et se situent donc "hors du contexte du législateur". Dans l'exemple précédent, il tente de se rassurer : "La personne finira bien par s'éloigner de la mosquée."
 
"ÇA VA PRENDRE DES PROPORTIONS ÉNORMES"
 
Mais on demande "un mode d'emploi vis-à-vis du voile", insiste Yannick Danio. "Dans 90 % des cas, ça va partir au clash. On va avoir énormément de refus, qui vont dégénérer en insultes, donc en outrages. Donc un délit, suivi d'une garde à vue, avec les familles devant le commissariat. Ça va prendre des proportions énormes. Or, on a justement des consignes dans certaines zones où l'on nous dit de lever le pied pour éviter que ça pète", témoigne un policier sur Rue 89. "C'est ce qui se passe dans les banlieues avec les trafiquants de drogue, précise Frédéric Lagache. Provoquer le trouble public les aide à conserver leur territoire."
 
Selon lui, si la loi est votée, les femmes qui portent le voile intégral seront très propablement manipulées "par des associations ou des mouvement intégristes. Ils feront passer des messages pour créer l'incident et pour que des troubles soient volontairement provoqués". Inquiet à la fois de l'application éventuelle d'une telle loi, de ses conséquences et de la défense de leur collègues, Frédéric Lagache répond par un seul mot : le discernement. Pour protéger ces femmes mais aussi pour protéger les forces de l'ordre d'éventuels débordements.

Inutile, inquiétant, insuffisant… Les critiques pleuvent aux auditions publiques d'une commission parlementaire québécoise chargée de l'examen d'un projet de loi interdisant le port du voile intégral dans les services publics, pour les fonctionnaires et les usagers. Le premier ministre québécois, Jean Charest, pensait-il clore le lancinant débat sur les "accommodements raisonnables" à accorder ou non en fonction de pratiques religieuses ? Il en relance plutôt un sur la laïcité…
 
La sortie du projet de loi survient deux ans presque jour pour jour après celle d'un volumineux rapport sur les accommodements raisonnables, en mai 2008. Ce rapport faisait suite à une consultation populaire à grande échelle menée par le sociologue Gérard Bouchard et le philosophe Charles Taylor, qui avait parfois pris des allures de défoulement collectif.
 
"Voilà la seule réponse que M. Charest donne aux recommandations du rapport", se désole Djemila Benhabib, Algérienne d'origine et auteure de Ma vie à contre-Coran. A la tête d'un mouvement préconisant l'adoption d'une charte de la laïcité et l'interdiction du port de tout signe religieux dans les services publics, elle organise à Montréal, jusqu'au samedi 22 mai, un colloque international sur l'égalité et la laïcité.
 
"PRENDRE UN CANON POUR TUER UNE MOUCHE"
 
"La population québécoise attend depuis trois ans, soutient-elle, un vrai débat sur la laïcité et non un projet de loi qui est dangereux et pernicieux", ouvrant grand la porte, sous couvert d'interdire le voile intégral dans les services publics, au port d'autres signes religieux. Elle aurait nettement préféré une solution à la française et s'insurge contre la "laïcité ouverte" chère au premier ministre québécois.
 
En commission parlementaire, le maire de la ville de Saguenay (dans le nord du Québec), Michel Tremblay, est aussi venu dire qu'il aurait préféré voir Québec aller aussi loin que Paris, tandis que le Barreau du Québec était bien seul à juger le projet de loi "pédagogique". Les critiques ne sont toutefois pas toutes du même bord. La Fédération des Canadiens musulmans accuse ainsi le gouvernement de "prendre un canon pour tuer une mouche", et s'inquiète de ce que le Québec suive l'exemple de certains pays européens, au risque d'engendrer racisme et xénophobie.
 
Christiane Pelchat, présidente du Conseil du statut de la femme, aurait souhaité qu'on aille plus loin, avec une charte de la laïcité, telle que recommandée par le rapport Bouchard-Taylor. Même son de cloche sur la laïcité du côté de l'opposition, qui juge le projet de loi "inutile", et de grands syndicats, qui n'y voient qu'une "coquille vide" ou un facteur de "montée de l'intolérance".
 
Pendant que le Québec se questionne, Ottawa juge qu'il est urgent de ne rien faire… Au royaume du multiculturalisme, les conservateurs au pouvoir prônent le libéralisme vestimentaire et disent privilégier les combats contre les "pratiques culturelles barbares", comme l'excision et les mariages forcés.

Le projet de loi définissant l'interdiction du voile intégral en France a été présenté, mardi 19 mai, en conseil des ministres. Le texte devrait être examiné à l'Assemblée en juillet, pour un vote mi-septembre. S'il est adopté, les policiers seront amenés à le faire appliquer, comme l'a expliqué la ministre de la justice, Michèle Alliot-Marie, au Parisien. "Nous comptons sur les forces de l'ordre, le Conseil français du culte musulman (CFCM), les associations en lien avec les mairies pour sensibiliser ces femmes et leur expliquer que le port du voile contrevient aux principes républicains." Pour Yannick Danio, délégué national du syndicat Unité SGP-Police, "ça prête à sourire". Comme nombre de ses collègues, il se demande bien comment la loi pourrait être appliquée.
 
Si verbaliser ne pose pas de problème particulier, comment faire cesser l'infraction ? "Il faudra demander à la femme voilée qu'elle enlève son voile, ce ne sera pas sans incident." Même constat pour Frédéric Lagache, secrétaire général adjoint du syndicat Alliance : "On se servira des policiers et des gendarmes comme de boucs émissaires." Aucun d'entre eux n'imagine, devant une mosquée, demander à une femme de retirer son voile intégral. "Que faudra-t-il faire avec les femmes des Emirats qui dorment au Ritz ?" ironise Yannick Danio. Frédéric Lagache insiste sur le fait que les policiers sont là pour appliquer la loi et se situent donc "hors du contexte du législateur". Dans l'exemple précédent, il tente de se rassurer : "La personne finira bien par s'éloigner de la mosquée."
 
"ÇA VA PRENDRE DES PROPORTIONS ÉNORMES"
 
Mais on demande "un mode d'emploi vis-à-vis du voile", insiste Yannick Danio. "Dans 90 % des cas, ça va partir au clash. On va avoir énormément de refus, qui vont dégénérer en insultes, donc en outrages. Donc un délit, suivi d'une garde à vue, avec les familles devant le commissariat. Ça va prendre des proportions énormes. Or, on a justement des consignes dans certaines zones où l'on nous dit de lever le pied pour éviter que ça pète", témoigne un policier sur Rue 89. "C'est ce qui se passe dans les banlieues avec les trafiquants de drogue, précise Frédéric Lagache. Provoquer le trouble public les aide à conserver leur territoire."
 
Selon lui, si la loi est votée, les femmes qui portent le voile intégral seront très propablement manipulées "par des associations ou des mouvement intégristes. Ils feront passer des messages pour créer l'incident et pour que des troubles soient volontairement provoqués". Inquiet à la fois de l'application éventuelle d'une telle loi, de ses conséquences et de la défense de leur collègues, Frédéric Lagache répond par un seul mot : le discernement. Pour protéger ces femmes mais aussi pour protéger les forces de l'ordre d'éventuels débordements.

Tchao la loi anti-burqa, et c’est la CEDH qui le dit. Les tenues religieuses dans l’espace public ne peuvent être interdites que si elles s’accompagnent d’un prosélytisme abusif, entendu comme des pressions effectives sur les passants. Après cet arrêt de la CEDH du 23 février 2010 (Ahmet Arslan et autres c. Turquie, Requête no 41135/98), le projet de loi anti-burqa ne vaut plus grand chose...

Une tenue peu orthodoxe
Ah, les Turcs… Ils pourraient se contenter de fabriquer des Renault Clio, mais non, ça ne leur suffit pas. Ils créent en plus des groupes religieux, comme en 1986, le Aczimendi tarikatı, suivant les préceptes de son chef, Müslim Gündüz. Le 20 octobre 1996, nos amis du Aczimendi tarikatı se rendent à la mosquée Kocatepe d’Ankara pour une cérémonie religieuse, en portant la tenue caractéristique de leur groupe : un turban, un « salvar » (saroual) et une tunique, tout en noir, et munis d'un bâton, tenue qui pour eux traduit la fidélité au Prophète. Tout le monde à Ankara ne parait pas d’accord. Surviennent des incidents, et nos amis se retrouvent en garde à vue, puis en détention provisoire.

Le 2 décembre 1996, le Parquet engage une procédure devant la Cour de sûreté de l'Etat d'Ankara. Première audience le 8 janvier 1997, et là les choses se compliquent. Nos amis comparaissent vêtus de leur tenue, mais çà, c’est forbidden : violation de la loi no 671 du 28 novembre 1925 relative au port du chapeau et loi no 2596 du 3 décembre 1934 sur la réglementation du port de certains vêtements, qui interdit le port de certaines tenues religieuses dans les lieux publics ouverts à tous comme les voies ou places publiques en dehors des cérémonies religieuses.

Dans un premier temps, le Parquet poursuit pour l'épisode devant la cour, mais finalement l’infraction est retenue pour le port de cette tenue dans les rues d’Ankara, lors de la manifestation qui a conduit à l’arrestation. Et nous voilà avec une affaire de port d'une tenue religieuse dans l’espace public. C’est cette question qui s’est trouvée soumise à la CEDH, après le rejet d’une série de recours internes.

Les limites de la liberté de religion

Le raisonnement de base est bien connue : il s’agit d’une ingérence de l’Etat dans les choix religieux personnels, qui est possible sous condition. La Cour  doit rechercher si cette ingérence poursuit un but légitime, et si elle est proportionnée à ce but, les motifs invoqués devant être « pertinents et suffisants ». Pas de doute que la défense de la laïcité est un but légitime. En revanche, il faut apprendre à manier la raison proportionnée. Ni la loi, ni le juge ne peuvent qualifier la pertinence religieuse de cette tenue, justement car elle est portée en fonction de croyances religieuses. Ils peuvent seulement en limiter la manifestation publique, quand celle-ci porte atteinte à l’ordre public. Sphère publique contre sphère privée, c’est la laïcité expliquée aux enfants. La croyance se manifeste nécessairement dans l’espace public, car la liberté  limitée à la conviction intime serait le déni de la liberté.

Les juridictions turques se sont arcboutées sur les dispositions légales. « La loi, c’est la loi ». Sauf, que ça, ça ne marche plus, car toute loi doit être analysée dans le contexte global de la défense des libertés fondamentales. Devant la CEDH, le Gouvernement a infléchi l’argumentaire, soutenant que l'application de ces lois avait pour but « de faire respecter les principes laïcs et démocratiques de la République et d'empêcher des actes de provocation, de prosélytisme et de propagande de la part des requérants ».

On croirait entendre les préceptes du duo infernal Gerin/Raoult. Mais la CEDH sort son super Gilette à trois lames pour régler le sort de ce petit poil disgracieux.

La raison proportionnée

Première lame. Nos amis ont été sanctionnés en tant que simples citoyens. Rien à voir avec l’obligation de discrétion des fonctionnaires dans l'expression publique de leurs convictions religieuses, pour laquelle la Cour reconnait une grande marge d’appréciation aux Etats, en fonction de leurs textes et traditions. Le rôle de la Cour n’est pas d’imposer des modèles, mais de déterminer des limites et des garanties. (Arrêt Vogt c. Allemagne, 26 septembre 1995, et Dahlab c. Suisse, 15 février 2001).

Deuxième lame. La tenue était portée dans des lieux publics, ouverts à tous. La CEDH a admis que dans des établissements publics, le respect de la neutralité puisse primer sur le libre exercice du droit de manifester sa religion. C’est la solution retenue dans l’affaire Leyla Şahin, à savoir le port du foulard islamique sur des campus universitaires. L’interdiction prononcée par le président de l’Université avait été reconnue comme légitime pour tenir compte de l’activisme de certains groupes sur le campus et de la nécessaire protection des minorités.

Troisième lame. La façon dont les requérants ont manifesté leurs croyances par une tenue spécifique ne constituait pas une menace pour l'ordre public ou une pression sur autrui. En effet, les requérants s'étaient réunis devant une mosquée, dans la tenue en cause, dans le seul but de participer à une cérémonie à caractère religieux.

Ah, le fameux prosélytisme ! La Cour a démontré, et depuis longtemps (Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993) que le prosélytisme de bon aloi, qui vise à promouvoir ses convictions religieuses, est inhérent à la liberté de religion, comme élément d’exercice et condition de la liberté de changer de religion. Le prosélytisme ne peut être sanctionné que s’il devient abusif. Il faut donc prouver. Or, nos amis n’avaient pas tenté de faire subir des pressions abusives aux passants dans les voies et places publiques. Il manifestaient seulement leur désir de promouvoir leurs convictions religieuses.

Alors, tombe la sentence : « Dès lors, la Cour estime qu'en l'espèce la nécessité de la restriction litigieuse ne se trouve pas établie de manière convaincante ». L’interdiction des signes religieux dans l’espace public n’est possible que dans un contexte de prosélytisme abusif.

Reste-t-il une place pour l’interdiction légale de la burqa ?

Sur le plan technique, une jurisprudence de la CEDH n’interdit pas le vite de la loi. Nos vaillants parlementaires peuvent voter les lois qu’ils veulent, dès lorsqu’il se trouvent une majorité. Mais dans une société civilisée, comme la société européenne, la loi votée n’est pas encore le droit, car existent des garanties contre les lois qui dérapent.

Il y a d’abord le Conseil constitutionnel. Pour éviter la censure, le plus simple est d’éviter le Conseil. C’est ce qui avait été fait pour la loi sur le foulard dans les écoles. Mais maintenant, le schéma est plus complexe, car les citoyens poursuivis devant les tribunaux pourront, à partir du premier mars, demander au juge de saisir directement le Conseil constitutionnel (Nouvel article 61-1 de la Constitution).

Ensuite, on trouve le droit européen. Attention, je ne dis pas « la CEDH » mais « le droit européen ». Car l’arrêt Ahmet Arslan du 23 février 2010 a valeur de règle jurisprudentielle. La loi n’est pas une donnée formelle mais substantielle. Elle comprend le texte écrit et la jurisprudence. En résumé, la « loi » est le texte en vigueur tel que les juridictions compétentes l'ont interprété (CEDH, Sunday Times c. Royaume-Uni, 26 avril 1979). Si la loi est votée, et non soumise au Conseil constitutionnel, le droit européen sera opposé comme moyen de défense dans la première procédure. Et si le juge français ne retient pas l’argument, il faudra alors saisir la CEDH, avec un résultat un peu acquis d’avance, ou le Comité des Droits de l’Homme de l’ONU, compétent au titre du Pacte sur les droits civils et politiques de 1966.

Alors, il n’y a rien à faire ? Pile l’inverse. Simplement au lieu de voter des lois idiotes et contraires aux libertés, il faut se placer sur le terrain de la conviction, de la politique, de la transformation sociale… Oui, mais c’est plus compliqué que faire du consensus social sur le dos de 400 personnes en brandissant des grands principes désarticulés.

L’arrêt de la CEDH va énerver les  crispés de la laïcité, qui ont inventé un modèle hors sol. C'est dommage, car il devrait conduire à une vraie réflexion sur les abus du pouvoir politique, qui avec mille prétexte fameux, cherche à modéliser les comportements individuels et inculquer la culture de la soumission. Pas de doute : ce qu’il faut défendre, c’est la capacité à penser par soi-même.

Article 9 – Liberté de pensée, de conscience et de religion

• Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites.
• La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.